毛**请求确认水城县住房和城乡建设局等行政行为违法一审行政判决书

审理经过

原告毛**请求确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局行政行为违法一案，本院于2015年6月1日立案受理，于2015年8月18日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告毛**的委托代理人杜之翔，被告水城县住房和城乡建设局的委托代理人秦*、肖*，被告六盘水市住房和城乡建设局的委托代理人卢**，第三人吕**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2013年12月16日，被告水城县住房和城乡建设局下设的水城县房屋产权产籍监理处为原告毛**与第三人吕**办理了水房他证水城字第T1300862号《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权利人：毛**；房屋所有权人：吕**；房屋所有权证号2210008719、2210008720；房屋坐落：水城县双水新区龙泉东路；权利种类：抵押；债权数额：200万；登记时间2013年12月16日。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。借款期限到后，因第三人付启*未履行还款义务，原告准备行使抵押权，经到被告水城县住房和城乡建设局了解，被告水城县住房和城乡建设局对该房屋已多次为第三人付启*和他人重复办理抵押登记并颁发他项权证书。原告认为自己合法权益受到损害，向本院提起行政诉讼。

被告水城县住房和城乡建设局在举证期限内提交了以下证据：1、毛**身份证复印件、2013年12月16日原告与第三人签订的房屋抵押借款合同、房地产抵押登记审批表各一份，用于证明因原告与第三人申请，我局在办理抵押登记时是依据城市房屋登记管理办法第十一条、第十九条的规定进行颁证的，是符合法律规定的。

原告对上述证据的质证意见：对被告出示的证据真实性无异议，对证明目的有异议。故被告的登记行为是违法的。对被告适用的法律依据，违反了城市房地产管理办法第9条，也是不得超过其抵押物的价值。故被告登记适用法律错误。

六盘水市住房和城乡建设局对被告出示的证据均无异议。

第三人吕**对被告出示的证据均无异议。

六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内未向本院提交的证据。

原告诉称

原告毛**诉称，2013年12月，第三人吕**拟向原告借款贰佰万元，自愿将其位于水城县双水新区龙泉东路1-6层的自有房屋（产权证号：2210008719、2210008720，房屋总价值约合贰佰肆拾万元）抵押给原告，双方于2013年12月16日到水城县政务大厅被告水城县住房和城乡建设局（以下简称水城县住建局）窗口办理抵押权登记，被告水城县住建局的工作人员为原告办理了水房他证水城字第T1300862号抵押权登记，并颁发了他项权证。他项权证的发证机关是被告六盘水市住房和城乡建设局（以下简称六盘水住建局）填写机关是被告水城县住建局的内设机构水城县房屋产权产籍监理处。出于对房产登记机关抵押登记行为的信赖，原告在确信抵押权已经依法成立且能够保障债权实现的前提下才于登记次日出借给吕**贰佰万元。2014年6月16日，原告债权到期，债务人吕**无力偿还借款，原告欲实现上述抵押权，才得知涉案房屋已被重复抵押多次，即原告在办理抵押登记手续时，该栋房屋上已设定若干项抵押，抵押金额远远超过房屋价值，且当时为原告办理抵押登记的被告及其工作人员并未向原告披露前述事实且该工作人员还因与第三人吕**涉嫌共同犯罪被刑事拘留。自得知上述情况至今，原告为实现其债权已经穷尽了各种手段，均不能得以实现，损害后果已然产生。被告水城县住建局及其工作人员未告知抵押物的相关登记情况，造成原告判断错误，被告的过错明显。根据《最**法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十三条的规定：“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。”被告的工作人员在办理涉案登记时，故意隐瞒涉案房屋重复抵押的事实，在明知抵押金额远远超过抵押物价值、原告债权通过该项抵押得不到任何保障的情况下，与债务人吕**恶意串通，为原告办理了无法实现的抵押登记，该登记行为明显违法。而原告基于对被告登记行为的信赖出借了相关款项，且该款项现已无法收回，其财产损失与被告违法办理抵押登记、出具他项权利证的行为之间存在法律上的利害关系和因果关系，被告应当依法承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至人民法院，请求确认被告作出的水房他证水城字第T1300862号抵押权登记及颁发他项权证行为违法；本案诉讼费用由被告承担。

原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、房屋他项权证书一份，用于证明第一被告是登记机构，并在上面签章，第二被告内设机构产权产籍监理处作为填发单位在上面签章，被告并未告知原告重复登记的情况；2、房产抵押借款合同、银行流水、借条各一份，用于证明原告向第三人出借金额200万元，该款项未归还。

对原告提供的上述证据，被告水城县住房和城乡建设局质证意见：对证据1无异议；对证据2的借款合同不能证实第三人与原告之间的借贷关系是否合法，对真实性也提出异议，原告和第三人通过民事法律程序对民间借贷的事实进行确认后，我们认为它才能作为证据使用。对银行流水及借条真实性、合法性持异议，与借款合同一样的质证意见，要通过民事法律诉讼进行确认，不能作为证据使用。

被告六盘水市住房和城乡建设局质证意见：对证据1无异议；对证据2的借款合同真实性、合法性有异议。对银行流水无异议。

第三人吕**质证意见：借款确定是200万元，同一天我儿子付启*也借了200万元。实际借款时间是2013年12月17日，对于2012年的借款合同，我不知道。

被告辩称

被告水城县住房和城乡建设局辩称，根据《担保法》第35条：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过余额部分。”《担保法解释》第51条：“抵押人所担保的债权超过其抵押物价值的，超过的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”《物权法》第119条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”根据上述规定可以看出，《担保法》及司法解释、《物权法》明确认可了重复抵押、超额抵押行为的有效性，仅仅是超出抵押物价值部分的抵押权不具有优先受偿效力。抵押是民事法律行为，我局作为房屋登记主管部门，在办理抵押登记时，应以尊重当事人的意思自治为原则。当事人之间如何设定抵押应由当事人自己来决定，只要不损害国家利益、公共利益或他人利益，不违反法律禁止性规定，申请符合登记要件，则无须由法律来强加干涉。抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设定抵押，既是抵押人对抵押物行驶处分权的表现，也是抵押人与后位抵押权人意思自治的体现，并不违反法律规定。原告与第三人之间的借贷行为，相应的风险不能由我局承担。原告在从事借贷行为时，对借款人的还款能力及资信，应作相应的了解，相应的风险应当由原告与第三人自行承担。综上，原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立。请求法院依法驳回原告的诉请。请求法院依法中止本案的审理，因为本案涉及到第三人，包括办理本案登记的职工现在已被刑事羁押，根据先刑事后民事再行政的原则，我们认为该两案应该中止。请求法院依法驳回原告的起诉，原告的起诉不符合法院受案的法定要件，根据行政诉讼法和行政诉讼法的相关司法解释，向法院提起行政赔偿必须先对行政行为的违法进行确认后，法院才能受理，但是受理后，如果通过审理，他的起诉不符合起诉条件的，法院应当依法驳回起诉。行政违法的案件都没有得到生效法律文书的确认，原告提起的行政行为违法，同时又提起行政赔偿，不符合受案要件。行政赔偿涉及到原告与第三人之间民间借贷是否合法的问题，他的民事行为是否依法得到支持的问题，那么该案应当通过民事的法律程序来对他们之间的债权债务是否合法及所涉及的金额是否得到法律的支持，要得到生效法律文书认可后，原告才能主张其权利。原告要求我们支付款项是没有任何法律依据的，我们仅仅只是登记了他项权证，他应当要求第三人进行赔偿。

被告六盘水市住房和城乡建设局辩称，行政违法的审查主体是被告水城县住建局，我们只是在证件上盖章，对证件的真实性、合法性进行确认，那么颁证是否合理是水城县住建局来审查。原告所诉的借款纠纷案件，由于本案第三人涉及到刑事案件还未审查完结，根据相关规定，应当待第三人的刑事案件结束后才能起诉其他。原告起诉的行政赔偿没有得到相关部门依法确认。原告的抵押物不能实现的原因没有任何证据支持，请合议庭驳回原告的起诉。

第三人吕*芬述称，我向毛**承诺的时间是6月11日还本金，结果我去贵阳接人，在7日那天就已经被抓了，利息我也付清给毛**的，借款也属实。当时原告只支付了378万元给我，当天我就拿了22万元给原告，其余的利息我每月都支付清的，是后来被抓后没有偿还给原告。

经庭审质证对各方当事人提供的证据的分析及认定：对被告提交的房地产抵押登记审批表、原告身份证复印件、第三人吕**身份证复印件、原告与第三人签订的借款合同一份，原告质证后对真实性无异议，对合法性和证明目的有异议，被告六盘水市住房和城乡建设局及第三人无异议。本院认为，被告的上述证据不能证明其办理抵押登记的合法性，原告的异议成立，对原告的异议予以采信。

对原告提交的1、原告身份证复印件一份；2、房屋他项权证书一份；3、借条一份、银行流水凭证一份。经两被告质证后对证据1、2无异议，对其余证据认为该借贷关系需经民事诉讼程序确认。不能证明原告的损失应由被告承担。本院认为，以上证据只能证明原告与第三人的借贷关系，不能证明原告的损失不能实现。故对其证明目的不予确认。

本院查明

经审理查明，2013年12月16日，第三人吕**向原告借款贰佰万元，自愿将其自有房屋抵押给原告，双方于2013年12月16日签订房产抵押借款合同后，到水城县政务大厅被告水城县住房和城乡建设局（以下简称水城县住建局）窗口办理抵押权登记，并颁发了水房他证水城字第T1300862号《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权利人：毛**；房屋所有权人：吕**；房屋所有权证号2210008719、2210008720；房屋坐落：水城县双水新区龙泉东路；权利种类：抵押；债权数额：200万；登记时间2013年12月16日。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。原告在确信抵押权已经依法成立且能够保障债权实现的前提下于登记次日出借给吕**贰佰万元。原告债权到期后，因债务人吕**无力偿还借款，原告欲实现上述抵押权，经了解才得知涉案房屋已被重复抵押多次，即原告在办理抵押登记手续时，该栋房屋上已设定若干项抵押，抵押金额远远超过房屋价值，且当时为原告办理抵押登记的被告及其工作人员并未向原告告知前述事实且该工作人员还因与第三人涉嫌共同犯罪被刑事拘留。自得知上述情况后，原告认为该登记行为明显违法。而原告基于对被告登记行为的信赖出借了相关款项，且该款项现已无法收回，其财产损失与被告违法办理抵押登记、出具他项权利证的行为之间存在法律上的利害关系和因果关系，被告应当依法承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至人民法院，请求确认被告作出的水房他证水城字第T1300862号抵押权登记及颁发他项权证行为违法；本案诉讼费用由被告承担。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否适用先刑事后行政程序进行审理；2、被告办理的房屋他项权证书是否合法。

被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局在举证期限内向本院提交证据不能证明其办理房屋抵押登记的合法性。庭审中，第三人对与原告抵押房屋设置重复抵押的行为均已认可。故被告在为原告及第三人办理房屋抵押登记中，没有相关事实依据，程序违法。对原告的诉讼请求，本院予以支持。

被告辩称本案应待付启*涉嫌刑事犯罪一案审理终结后才能对本案进行审理的理由，因第三人吕**的行为是否构成犯罪，与本案行政行为是否合法没有关联，故对被告的该辩称意见，本院不予采纳。被告六盘水市住房和城乡建设局辩称其在本案中不应承担责任的理由，因其在《房屋他项权证书》“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章，故亦应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二款第（一）项的规定，判决如下：

裁判结果

确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局于2013年12月16日为原告毛**和第三人吕**办理的水房双水新区他字第T1300862号《房屋他项权证》行政行为违法。

案件受理费50元，由被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局负担（原告已自愿预交，被告于本判决生效后返还给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省**人民法院。

逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年九月五日