朱**、陶**与金华市婺城区卫生和计划生育局行政征收二审行政判决书

审理经过

上诉人朱**、陶**因与金华市婺城区卫生和计划生育局（以下简称婺城区卫计局）计划生育行政征收一案，不服金华市婺城区人民法院（2014）金婺行初字第63号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人朱**、陶**，被上诉人婺城区卫计局的负责人滕**、委托代理人张**到庭参加诉讼。因案情复杂，经浙江**民法院批准，本案审限延长二个月。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，原告朱*升系城镇居民，原告陶*香系农民。两原告2005年4月15日登记结婚，双方系初婚（朱*升系独生子），2007年8月25日生育第1胎男孩；2013年11月23日未经依法申请及批准，在金**民医院生育第2胎双胞胎女孩。金华市婺城区罗店镇人民政府认为两原告属于多生育1胎，对两原告违法生育一案立案调查。经履行告知程序，被告婺城区计生局2014年10月31日作出婺计生征字（2014）第189号征收社会抚养费决定，依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第四十一条、《社会抚养费征收管理办法》第三条、《浙江省人口与计划生育条例》第四十八条第一款第（一）项规定，决定对两原告分别按2012年金华市婺城区城镇居民人均可支配收入32280元和农村居民人均纯收入12253元的2倍，征收社会抚养费共计89066元。两原告2014年10月20日已预缴社会抚养费4万元，尚欠49066元。

一审法院认为

原审法院认为，两原告生育第2胎时，违反当时的法律法规，当时不符合再生育条件。本案争议焦点是，能否适用修改后于2014年1月17日起施行的《浙江省人口与计划生育条例》第十九条第一款第（一）项规定（符合下列条件之一的夫妻，经批准，可以再生育1个子女：（一）双方或一方为独生子女，已生育1个子女的）。两原告生育第2胎时，该条例的该条款尚未修改，应当适用该次修改前的相应条款执行，而且需要“经批准”。《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条第一款规定“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育1个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第2个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”2013年12月28日第十二届全**常委会第六次会议关于调整完善生育政策的决议，在坚持计划生育基本国策的基础上，逐步调整完善生育政策，同意启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策，要求各省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会应当根据人口与计划生育法和该决议，结合本地实际情况，及时修改相关地方性法规或者作出规定。《浙江省人口与计划生育条例》由浙江省第十二届人大常委会第八次会议决定修改后于2014年1月17日起施行。行政征收与行政处罚的性质不同，不能完全适用“从旧兼从轻”原则，但可酌情在原规定幅度内低倍征收为妥。两原告生育第2胎的行为发生在2013年11月23日，应当适用当时的法律法规缴纳社会抚养费，以体现相对公平原则。两原告2014年10月20日已预缴社会抚养费4万元，尚欠49066元。被告向原告送达的征收决定书，是催促原告缴纳尚欠的49066元，并非要求原告再缴纳89066元。被告的本案所涉具体行政行为，基本事实清楚，基本证据确实，程序合法，适用法律法规正确，裁量征收幅度并无不当。两原告要求撤销该征收决定、返还预缴款4万元，依据不充分。综上所述，两原告诉讼请求无充分依据，原审法院难以支持。对被告抗辩中合法有据部分，原审法院予以采纳。据此，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决驳回朱晨*、陶**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人朱**、陶**不服，向本院上诉称：2013年11月12日，中共十八届三中全会审议通过了《中**央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策，逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展。国卫办指导函（2014）419号文件指出，在党的十八届三中全会决定公布以后，省级人大常委会作出实施单独二胎政策或者地方条例修改公布之前，单独夫妇违法再生育第二个子女的，立足于批评教育，原则上不作实质性处理。这是国家计生主管部门对中央政策落实的指导意见，应当在全国范围内均产生效力，也是符合立法精神的。上诉人认为，计划生育本身是一项国策，中**央的决议就是最高政策。该政策一旦发布就在全国范围内立即生效，政策发布以后出生的单独二胎不能再以违法论。上诉人认为在中央出台决定以后，没有修改的省计生条例因违反上位法的规定故不应适用，此时应当灵活适用全国性规定。这种现象是审议法律法规所必需时间差导致的；其次，行政征收对行政相对人的影响尤甚行政处罚，应当适用从旧兼从轻的原则，典型的行政征收如税收征管法也适用此原则。上诉人朱**系独生子女，于2013年11月23日生育第二胎的行为是符合生育政策的，但被上诉人将其认定为违法生育并对其征收社会抚养费，该决定与法律、法规及政策相违背，依法应当予以撤销，已经违法征收的一部分社会抚养费也应当退回。请求撤销（2014）金婺行初字第63号行政判决，并支持上诉人在一审的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人金**计委答辩称：一、上诉人违法生育的事实清楚，被上诉人通过立案调查、审核、告知、送达等程序作出的本案征收社会抚养费决定书符合法律规定。《中**央关于全面深化改革若干问题的重大决定》是一份纲领性的文件，只有将其上升为法律才能作为执法机关的执法依据。该文件内容也只是表明启动实施一方是独生子女的夫妇可生育二胎的政策，并没有说是立即实施或者是已经实施，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条第一款的规定以及2013年12月28日通过的《全国人**务委员会关于调整和完善生育政策的规定》，具体何时实施这一政策或者实施的时间是由各省级人大及其常务委员会根据自身情况设定的。浙江省是在2014年1月7日才对原有的人口与计划生育实施条例进行修改和调整的，对上诉人的违法事实执法依据应当适用修改之前的《浙江省人口与计划生育实施条例》。二、国卫办指导函（2014）419号文件，仅是内部指导性文件，并不是法律。而且该文件内容中也没有明确人口卫生行政部门不再征收社会抚养费，这份文件不能作为被上诉人执法依据，也不能作为审查本案行政行为合法性的法律依据。三、本案的行政行为是行政征收，而不是行政处罚，两者有本质区别。上诉人提出本案应依法从旧兼从轻原则，无法律依据。上诉人所列举的税收征收与本案，不具有类比性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理过程中，上诉人提交了浙江省人民政府法制办公室信访答复函（浙府法信函（2015）6号）复印件一份，用以证明《浙江**委办公室关于进一步明确实施单独两孩政策有关具体政策问题的函》（以下简称浙卫计委函）是内部的文件，不能作为处罚上诉人的依据。被上诉人质证认为，这份文件是复印件，真实性无法核对，与本案的无关联，文件中也没有指出被上诉人作出本案征收决定书的法律依据是错误的。本院认为：被上人诉所作出的征收决定中并未将浙卫计委函列为执法依据，且浙府法信函（2015）6号文件中并未对浙卫计委函合法性进行审查，与本案缺乏关联，不予采纳。

本院查明

经审理，原判确认的事实证据充分，本院予以确认。另查明，因机构改革，金华市婺城区人口和计划生育局与金华**卫生局合并为金华市婺城区卫生和计划生育局，法定代表人为钱学华。原金华市婺城区人口和计划生育局的职责由金华市婺城区卫生和计划生育局承继。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国立法法》第二条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”依据该法第八十八条的规定，2007年修订的《浙江省人口与计划生育条例》没有违反上位法的规定。本案两上诉人已于2007年8月25日生育一男孩，在不符合可以生育二胎法定条件的情况下，又于2013年11月23日生育双胞胎女孩，违反了2007年修订的《浙江省人口与计划生育条例》第十八条、第十九条的规定，属于不符合法定条件多生一胎。两上诉人生育第二胎的行为发生在2013年11月23日，应当适用当时的法律法规对两上诉人征收社会抚养费，不适用2014年1月17日起施行的《浙江省人口与计划生育条例》的规定。被上诉人适用2007年修订的《浙江省人口与计划生育条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，作出被诉征收社会抚养费决定并无不当。两上诉人称征收社会抚养费应适用从旧兼从轻原则，缺乏法律依据。综上，上诉人的上诉主张，依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，法律适用正确，实体处理并无不当。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人朱**、陶**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三日