朱*与天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司等追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司因追索劳动报酬纠纷一案，不服天津**民法院（2015）东民初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人天津**有限公司检修分公司的委托代理人孙**、胡*，上诉人天津**有限公司的委托代理人司建义，被上诉人朱*的委托代理人张**到庭参加诉讼。原审被告邢台市**务有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告在被告天津**有限公司检修分公司（以下简称检修分公司）从事包钢修葺工作。2011年8月1日，天津**有限公司（以下简称二十冶）和邢台市**务有限公司（以下简称金**司）签订《劳务派遣协议》，金**司派遣劳动者41人（名册见附件）在检修分公司工作。期限从2011年8月1日至2016年12月31日。名册中有朱*名字。2011年11月1日，朱*与金**司签订书面劳动合同，约定合同期限为2011年11月1日至2016年12月31日。工作地点为检修分公司，职务砌筑岗位，双方约定工资不得低于最低工资标准，工资由用人单位代发。原告、检修分公司及二十冶认可朱*月平均工资4334元，工资打卡发放。自2012年7月至2013年8月，金**司为朱*交纳工伤保险。2013年11月10日，检修分公司天钢钢包砌筑项目经理部出具证明（以下简称证明）：“今有朱*同志在2011年9月至2013年10月在我公司从事钢包检修工作，在生产任务不足的情况下辞退，身体状况良好。”原告认可解除劳动合同关系时间为2013年11月10日。检修分公司及二十冶认可存在原告的考勤记录，经原审法院释明后检修分公司及二十冶仍提交2013年6月、8月、9月考勤记录。检修分公司及二十冶提交工资报表：朱*实发工资u003d工资＋加班工资＋奖金-所得税。

2013年11月19日朱*作为申请人向天津市河**仲裁委员会提出仲裁申请，要求检修分公司、二十冶支付辞退经济赔偿金、节假日加班费等，该委作出劳人仲案字（2013）第464号仲裁裁决：“一、驳回申请人的申诉请求。”原告不服，诉至原审法院，请求：1、被告给付解除劳动合同（辞退）赔偿金19935元；2、被告支付法定节假日加班费7475元；3、被告支付双休日加班费38128.5元；4、诉讼费被告承担。

庭审中，检修分公司和二十冶表示同意天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决意见。

一审法院认为

原审法院认为，关于原告与被告检修分公司及二十冶是否存在劳动关系，检修分公司及二十冶提交劳动合同书、劳务派遣协议、金**司工伤保险明细证实其与原告不存在劳动合同关系，原告系金**司派遣到检修分公司及二十冶的员工。原告对此不予认可。原告认为劳动合同书上的签字非其本人所签，也未见过劳务派遣协议及工伤保险明细，但原告未举证证实，因此原告对此抗辩原审法院不予采信。原审法院认定原告与金**司存在劳动合同关系，与检修分公司及二十冶是劳务派遣关系。三方的合法权益均受法律保护。

关于原告的入职时间，原告提供证明证实其自2011年9月开始在检修分公司工作，二被告提交的《劳务派遣协议》写明从2011年8月1日开始在原告等人在检修分公司工作，虽然劳动合同是2011年11月1日签订，但是不能证实原告的入职时间就是2011年11月1日，而二被告又未提供其他证据证明原告的入职时间，因此原审法院认定原告的入职时间是2011年9月。

关于原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告提交的证据写明辞退理由是工作任务量不足，非原告个人原因。且根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现检修分公司及二十冶未就解除劳动合同的原因进行举证，因此原审法院认定被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金，经计算，数额为21670元（4334元2.52）。原告在本案中仅主张19935元，原审法院依法照准。

关于原告要求支付双休日、法定节假日加班费，原告主张其法定节假日加班12.5天，加班费7332.4元，双休日加班96天，加班费38128.5元。二被告认可原告存在加班，但其主张的天数不予认可，加班费已经在工资中予以支付，故不同意原告的该项诉讼请求。对此，原审法院认为，原告关于存在加班事实的举证责任已经尽到，二被告不认可原告的加班天数，应该提供相应的证据予以证实。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现二被告未提供证据证明，因此原审法院认定原告主张的法定节假日及双休日加班天数。二被告抗辩加班已经在工资中发放，二被告提交工资报表予以证实。该报表中的实发工资数额与原告提交的银行卡明细相一致，因此原审法院认定二被告提交的工资报表的真实性。该工资报表中显示2013年1月至12月二被告已支付原告加班费13809元，但该加班费不能确定是法定节假日加班还是双休日加班，为方便计算，二被告支付原告的加班费在双休日加班费中予以扣除，经计算，被告应支付原告双休日加班费24449.76元（433421.75962-13809）、法定节假日加班费7475元（433421.7512.53）。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、八十七条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司、邢台市**务有限公司连带给付原告朱*解除劳动合同赔偿金19935元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司、邢台市**务有限公司连带给付原告朱*法定节假日加班费7475元；三、本判决生效之日起十日内，被告天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司、邢台市**务有限公司连带给付原告朱*双休日加班费24449.76元；四、驳回原告朱*的其他诉讼请求。如果被告天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司、邢台市**务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费600元，合计610元，由被告天津**有限公司检修分公司、天津**有限公司、邢台市**务有限公司连带负担。

天津二十冶建设有限公司检修分公司的上诉请求为，撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由为，原审判决认定上诉人承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间系劳务派遣关系，不存在劳动关系，被上诉人要求上诉人承担各项赔偿责任，系主体错误。关于法定节假日加班费、双休日加班费、延时加班费，原审判决认定上诉人未能足额支付缺乏证据证明，上诉人已经足额支付。

天津二十冶建设有限公司的的上诉请求为，撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由和上诉人天津二十冶建设有限公司检修分公司一致。

被上诉人朱*答辩称，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告邢台市**务有限公司在法定期限内未提交书面答辩意见。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，被上诉人朱**原审被**公司派遣到二上诉人处的劳务派遣工，现双方发生劳动争议，应受劳动法律法规调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、五十九条之规定，原审被告系被上诉人的用人单位，承担相应的劳动合同责任，二上诉人系被上诉人的用工单位，承担相应的劳务派遣责任。

关于违法解除劳动合同一节，原审被告金**司作为用人单位，在2013年11月之后不再给被上诉人发放工资、缴纳社会保险，亦没有对被上诉人进行管理，且其已经不知所踪，其行为已经表明其不再履行劳动合同。故，被上诉人与原审被告金**司的劳动合同因原审被告金**司的上述违法行为已经无法履行。被上诉人提起诉讼主张违法解除劳动合同赔偿金，原审被告金**司经法院合法传唤，既未出庭抗辩，亦未提交书面意见，故原审判决原审被告金**司支付被上诉人解除劳动合同赔偿金是适宜的，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款之规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，上诉人检修分公司经理出具证明，以任务量不足为由辞退被上诉人，但二上诉人所提交的证据不足以证明被上诉人存在被合法辞退的情形，故二上诉人将被上诉人辞退的行为给被上诉人造成的损害，二上诉人应按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定与原审被告金**司承担连带赔偿责任。二上诉人主张不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决关于赔偿金的计算依据及数额正确，本院予以确认。

关于加班费，被上诉人确实存在法定节假日及双休日加班的情形，按照相关法律规定，二上诉人应当给付其法定节假日及双休日加班费。二上诉人主张已全部给付完毕，证据不足，本院不予采信。原审判决计算标准及数额均正确，本院予以确认。

综上所述，上诉人天津二十冶建设有限公司检修分公司、上诉人天津二十冶建设有限公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人天津**有限公司检修分公司负担10元，由天津**有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日