马**与青龙满**业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青龙满**业有限公司（以下简称华**公司）为与被上诉人马**建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年6月5日温州建**限公司（建**公司）成立驻华**公司项目部，委任马**为项目部负责人，负责工程结算，主持全面工作，并于同日与华**公司签订了《第二车间尾矿库工程承包合同》，对华**公司的第二车间尾矿库工程的施工等相关情况进行了约定。2012年6月20日建**公司与马**签订《外出工程内部分包协议书》，将华**公司的第二车间尾矿库工程分包给本案马**，马**即为本案的实际施工人。2012年11月马**、华**公司就第一部分工程量即2010年6月10日至2012年10月20日的工程量进行验收，并由华**公司委托秦皇岛**理有限公司对工程量进行结算，结算金额为9757580元，该部分工程款华**公司尚欠4557580元未给付。2013年1月15日马**、华**公司就第二部分工程量即2012年10月21日至2012年11月30日的工程量进行验收，并由华**公司委托秦皇岛**理有限公司对工程量进行结算，结算金额为6869638元。本案在审理过程中，经马**申请，法院依法委托秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心（以下简称求卓司法鉴定中心）对马**、华**公司第二部分（2012年10月21日至2012年11月30日）的工程量金额进行司法鉴定，鉴定造价：华源尾矿库工程6938773元，东拦挡坝验收工程125392元，两项合计7064165元。马**多次找到华**公司催要工程款，华**公司一直未给付，现马**提起诉讼，请求法院判决华**公司给付2012年10月20日前工程量尚欠工程款4557580元；给付2012年10月21日以后工程量的工程款7064165元及利息，利息从2013年7月最后工程完工后开始计算。

一审法院认为

原审法院认为：2012年6月5日建**公司与华**公司签订了《第二车间尾矿库工程承包合同》随后建**公司将所诉工程分包给马**，建**公司与马**之间属于非法分包行为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此应当认定马**与建**公司签订的《外出工程内部分包协议书》无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述司法解释第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据此规定，马**作为涉案工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。关于本案马**、华**公司争议的工程结算金额，在华**公司委托由秦皇岛**理有限公司出具的两份结算报告书（第008号和第009号）中，对于第一部分工程量在第008号结算报告书中记载时间为2012年6月至10月，开工时间为2012年6月10日，竣工时间为2012年10月30日，第二部分工程量在第009号结算报告书中记载时间为2012年10月20日至11月30日，开工时间为2012年6月10日，竣工时间为2012年11月30日，两份结算报告书对于工程时间记载不甚详细，但法院根据两份结算书所依据的由双方签字盖章的工程量验收单，确认第一部分工程时间2012年6月10日至2012年10月20日，第二部分工程时间为2012年10月21日至2012年11月30日。所以华**公司辩称的第二部分与第一部分工程存在时间交叉情况的观点，理据不足，不予支持。本案中，对于第一部分工程结算报告书中该工程结算金额为9757580元；第二部分工程经华**公司委托结算金额为6869638元，经法院委托鉴定机构鉴定结果为华源尾矿库工程6938773元，东拦挡坝验收工程125392元。华**公司对秦皇岛**理有限公司第009号结算报告书鉴定结论及法院委托产生的鉴定结论均存在异议，但均无充足的证据予以证明。法院认为，以法院依法委托由求卓司法鉴定中心出具的马**、华**公司第二部分（2012年10月21日至2012年11月30日）工程量金额的司法鉴定作为马**、华**公司第二部分工程量结算金额更加符合本案案情，故依法确认华**公司应给付马**的工程款为11621745元（4557580元＋7064165元）。关于司法鉴定费，马**虽主张该部分费用为140000元，但向法院提供票据金额为70000元，故法院认定司法鉴定费为70000元。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。马**、华**公司于2012年11月30日对第二部分工程量进行最后结算，2013年7月华**公司完成东拦挡坝工程，现马**要求华**公司给付利息的诉讼请求，予以支持，利息应当自2013年8月开始计算，利率按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零一条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：华**公司于判决生效后五日内一次性给付马**工程款11621745元（4557580元＋7064165元）及利息（利息自2013年8月开始计算，利率按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91530元，司法鉴定费70000元，保全费5000元由华**公司负担，限判决生效后七日内交纳。

上诉人诉称

上诉**业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定本案原告的诉讼主体和适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，订立合同和履行合同的主体是上诉人和建**公司，有被上诉人的起诉状、建**公司温建苍字（2011）150号文件、建**公司资质证书、上诉人给建**公司工程款的付款凭证为证。被上诉人马**是该项目负责人，对外代表建**公司，以建**公司的名义履行合同义务，不存在建**公司将工程非法分包给马**的问题，也不存在马**借用建**公司资质与上诉人签订合同问题，一审以被上诉人马**是实际施工人为由，适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条的规定，认定被上诉人具有诉讼主体资格，属认定事实和适用法律错误。二、一审判决认定的工程款数额无事实依据。1、根据《工程承包合同》第5条一款规定，秦皇岛**理有限公司出具的结算报告中记载的工程量，是建**公司每月完成的应上报给上诉人作为阶段性工程进度结算的依据，不是工程决算依据。根据《工程承包合同》第5条二款规定，工程决算依据是：工程全部竣工经最终验收合格后，经过工程决算审计，建**公司提供合法有效的全额发票后进行工程决算。因此一审按秦皇岛**理有限公司出具的结算报告中记载的工程量确认工程款数额是错误的。2、针对该工程秦皇岛**理有限公司先后出具了两份结算报告书，即第008号和009号，两份结算报告记载的工程量和金额，上诉人只认可是阶段性工程进度结算的依据，不是工程决算依据，求卓司法鉴定中心鉴定意见书，是根据第009号结算报告书记载的工程量进行鉴定的，该工程量不是进行决算的依据，因此鉴定意见书不能作为认定工程款数额的依据。3、秦皇岛**理有限公司出具的两份结算报告书，上诉人只认可是阶段性工程进度结算的依据，不是工程决算依据，正基于此原审法院才委托鉴定机构对第009号结算报告书进行鉴定，同样的两份结算报告书，008号被直接采信，009号需委托鉴定，一审认证的标准不一。4、一审已经认定008号和009号两份结算报告书，对于工程时间记载不甚详细，在没有任何依据的情况下认定第一部分工程时间为2012年6月10至10月20日，第二部分工程时间为2012年10月21日至11月30日，认定事实有误。三、一审判决给付利息无事实依据。

被上诉人辩称

被上诉人马**辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人提交了以下证据：1、建**公司文件一份，拟证明马**与建**公司是委托和被委托的关系。2、记账凭证（4张），拟证明案涉工程已经给付的工程款结算方是上诉人与建**公司，不是上诉人与马**之间的结算。3、中**银行结算业务申请书（5张），拟证明同上。4、建**公司资质证书、组织机构代码证、税务登记证等（5张），拟证明案涉工程是以建**公司的企业资质进行承建的。被上诉人质证意见，4份证据都不是新证据，证据2、3没有原件进行核对，对其真实性不认可；证据1、4的真实性无异议，但不能证明上诉人的证明目的。本院经审核认为，证据2、3系复印件，且被上诉人不认可，本院对其真实性不予确认；证据1、4仅对其真实性予以确认，但不能有效证明上诉人的证明目的。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：建**公司与上诉**业公司签订的《第二车间尾矿库工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。建**公司与被上诉人马**签订的《外出工程内部分包协议书》，现未有充分证据证明马**系建**公司的内部员工，且对内部员工身份马**亦不认可，故该协议名为内部分包实为违法分包，由于该分包行为违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。针对上诉人的上诉主张，本院认为，建**公司与被上诉人马**签订的《外出工程内部分包协议书》能够证明建**公司将华**公司的第二车间尾矿库工程分包给马**，马**即为实际施工人。且上诉人认可马**是该项目的负责人，只是辩称马**对外代表建**公司，以建**公司的名义在履行合同义务。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据此规定，马**作为案涉工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。关于上诉人诉称原审判决认定的工程款数额无事实依据的主张。本院认为，经华**公司委托由秦皇岛**理有限公司出具的两份结算报告书（第008号和第009号）及其所依据的双方当事人均签字盖章确认的工程量验收单等证据能够证明第一部分工程量时间为2010年6月10日至2012年10月20日，马**、华**公司于2012年11月就该部分工程量进行了验收，并由华**公司委托秦皇岛**理有限公司对工程量进行结算，结算金额为9757580元，该部分工程款华**公司尚欠4557580元未给付；第二部分工程量时间为2012年10月21日至2012年11月30日，马**、华**公司于2013年1月15日就该部分工程量进行验收，并由华**公司委托秦皇岛**理有限公司对工程量进行结算，结算金额为6869638元。求卓司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书等证据能够证明马**、华**公司第二部分（2012年10月21日至2012年11月30日）的工程量金额鉴定造价为华源尾矿库工程6938773元，东拦挡坝验收工程（变更增加项目）125392元，两项合计7064165元。上述司法鉴定意见书，系原审期间经马**申请，在原审法院司法技术辅助室组织下，双方当事人共同确定的鉴定机构求卓司法鉴定中心，由原审法院委托求卓司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。上诉**业公司对司法鉴定意见书鉴定结论虽有异议，但其未提交有效的证据予以反驳。原审判决依据该司法鉴定意见书确定第二部分工程量的结算金额并无不当。关于上诉人诉称原审判决上诉人给付工程款利息无事实依据的主张。本院认为，由双方签字盖章确认的工程量验收单能够证明马**、华**公司于2012年11月30日对第二部分工程量进行的最后结算，完成东拦挡坝工程时间为2013年7月。上诉人对上述事实虽不认可，但其未提交足以反驳的证据，原审判决依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定判决利息自2013年8月开始计算，利率按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，该判决并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费91530元，由上诉人青**业有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月八日