浙江**限公司与安吉棋**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称旭**司）、上诉人安吉棋**有限公司（以下简称棋盘石公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安吉县人民法院(2013)湖安孝民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人旭**司的委托代理人卞**，上诉人棋盘石公司的委托代理人叶**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，棋**公司投资兴建安吉棋盘石度假村酒店项目，2009年6月26日，棋**公司通过招标程序，发布了招标编号为邀2009-29号的《施工招标文件》，该招标文件中第43.1条：本工程合同采取固定价款合同，中标人在签订合同前提供施工图预算书、预算书的编制依据按《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2003）》，材料消耗量按《浙江省建筑工程预算定额2003版》、《浙江省安装工程预算定额2003版》、材料的价格按编制时当月的《湖州市建设工程预算造价信息》等招标要件。第44条施工与设计变更以及工程结算方式中的第44.1条：施工中明确需要修改或者变更设计的，由业主会同原设计人做出正式变更文件，中标人方可予以实施，其发生的费用在合同中明确。后旭**司投标后中标，2009年8月5日，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：旭**司承揽建筑棋**公司投资的安吉棋盘石度假村酒店项目一期工程，工程内容为建筑面积8935平方米，三—四层框架结构，承包范围：土建、水、电、消防工程及发包人要求的其他工程量，竣工日期为2010年1月31日前结顶，合同价款人民币900万元，合同价格及调整：合同价格采用承包方预报单价中主材料4%以内不调整，4%以上按实增减方式确定；工程价人工、材料按施工期间《湖州市地区价格信息价》按实调整（材料4%以内不调整，4%以上按实增减）；工程量按实计算，费率取值均按承包方预报价取值及方式。工程款支付：合同签订第一层完工后，根据合同暂定总造价支付15%，第二层完工后，付15%，第三层完工后付15%，结顶后付35%（根据结算工程的工程量的80%结算）。余款按施工单位提交决算书经审计后50天内支付到总工程款的95%，余5%为保修费，二年内全额返还。凡承包范围所需要的材料设备均由承包人自行采办，必须符合设计要求的合格产品，工程变更由建设单位或设计单位签证认可后施工单位方可施工，工程量按实计算；工程中有变更（即工程图纸修改不做或增加），应由设计单位或建设单位出具联系单确定等等内容，合同对验收约定：竣工验收因发包方原因不能及时进行验收，施工方不承担任何责任，而且施工方在提出验收要求后15日即可进行竣工结算、结算按实际已完工程量计算，在施工单位提交竣工决算给发包方30日内建设单位进行核算并进行确认。违约责任在双方约定的时间内发包方不按时支付工程款，发包方承担承包方工程款余额的日万分之四利息等。合同订立后，旭**司进行了施工，施工过程中，棋**公司多次以工程联系单的方式变更工程施工，或增加工程量，或甩、删部分工程项目。2010年2月4日，旭**司依照约定完成了三楼结顶，该工程的监理单位在旭**司的工程款支付申请表上签署了“经核查，本度假村工程所有屋面均已结顶完工”的意见，棋**公司至今累计支付旭**司一期工程款680万元。之后，旭**司依据黎**签发的工程联系单含有调整的人工工资、明显高于信息价的砂加气轻质砖价格进行结算，并向棋**公司出具了工程结算书，确定工程造价为16714127元。双方发生争议，棋**公司未继续支付一期工程款。旭**司遂向该院起诉。在诉讼过程中，棋**公司提出工程造价鉴定，经该院委托湖州龙建工程审计事务所鉴定，旭**司完成的工程量鉴定金额为10015317元，包含棋**公司关联单位杭州市**有限公司提供的钢材款在内，未包含旭**司主张的变更后增长的人工工资2344880元、高于信息价的砂加气砖价格468816元。另查明，旭**司前身系安吉县**有限公司，2009年12月29日公司名称变更为现用名称。旭**司也承建了安吉棋盘石度假村酒店项目的二期工程，该二期工程的建设单位系棋**公司关联企业杭州市**有限公司，与棋**公司系同一个法定代表人，建设单位支付工程款存在两个单位混同的情况。本案在审理过程中，移交鉴定部门鉴定，鉴定费为10万元，由棋**公司缴纳（发票交款人鉴定单位误开成旭**司单位名称）。

一审法院认为

原审法院认为，旭**司与棋盘石公司订立的《建设工程施工合同》及有关招投标文件系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律强制性规定，对双方当事人有约束力，依照约定，安吉棋盘石度假村酒店项目一期工程结顶后，一期工程算作完工，棋盘石公司主张的旭**司尚未按图纸完成的部分水、电、消防工程，旭**司举证因棋盘石公司已作为工程甩项，应认定有效，因此应当认定旭**司工程完工，依照约定，旭**司可向棋盘石公司发送竣工决算报告，要求棋盘石公司支付工程款，棋盘石公司对报告有异议，应当提出修改意见。未提出修改意见，又拖延验收，按约定棋盘石公司应当承担支付工程款的民事责任。有关双方争议的焦点，该院认为：

（1）工程联系单将旭**司尚未按图纸完成的部分水、电、消防工程作为工程甩项，应认定为有效，理由如下：黎**应当认定为棋盘石公司方的工程联系的代理人。首先,黎**不仅以棋盘石公司代理人的身份在《建设工程施工合同》上有记载，而且在安吉棋盘石度假村酒店工程图纸会审纪要上，黎**与刘**均在棋盘石公司的项目部栏目下签名，为该建设项目的建设单位、设计单位、监理单位所共知，因此，棋盘石公司只认可刘**的代理人身份，而否认黎**在建设工程施工过程中作为棋盘石公司的代理人身份，不符合事实；其次，黎**在工程联系单上不仅个人签名，而且加盖了棋盘石公司的公章，应认定为棋盘石公司的意思表示。再次，双方订立的《建设工程施工合同》第37条补充条款约定：“工程中有变更（即工程图纸修改不做或增加，应有设计单位或建设单位出具联系单确定”），因此，双方约定了工程联系单的使用范围，双方均应照此约定办理，黎**签发的工程联系单，应当认定是棋盘石公司的意思表示，对增减工程量的指示，棋盘石公司应当承担后果，工程联系单有关变更图纸设计的事项，及工程联系单第0020号明确的甩项工程，与旭**司2010年2月4日结顶后的工程款支付申请表中，监理单位已经确认结顶的事实相印证，该院予以采信。

（2）工程中使用的钢材，应当按合同确定为旭**司自行采办，钢材款应当计入工程款内，棋盘石公司该项辩称主张，该院不予支持，理由如下：

双方订立的《建设工程施工合同》约定：“凡承包范围所需要的材料设备均由承包人自行采办，必须符合设计要求的合格产品，”棋盘石公司提出钢材系棋盘石公司采购后提供，应在工程款中扣除，即提出了变更合同的约定，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，--（略）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，棋盘石公司应当对该变更内容承担举证责任，现棋盘石公司没有证据证明双方约定了采购钢材由旭**司自行采办变更为棋盘石公司采购后供应给旭**司的变更，棋盘石公司主张该事项已变更，该院不予采信。故钢材款认定为旭**司自行采办，应当计入工程款，钢材销售单位杭**公司可另行向旭**司结算钢材货款。

（3）工程联系单中经黎**签发的提高人工工资及沙加气轻质砖明显高于信息价的行为对棋盘石公司不具效力，一期工程款不应当包括旭**司主张的增加的人工工资部分、高于信息价的砂加气砖价格部分，理由如下：

双方订立的《建设工程施工合同》第37条补充条款约定：“工程中有变更（即工程图纸修改不做或增加，应有设计单位或建设单位出具联系单确定”），因此，双方约定了工程联系单的使用范围，双方均应照此约定办理，合同价格是合同条款的重要组成部分，关系到合同双方当事人的重大经济利益，工程联系单虽能够确认工程量的增减，但工程联系单对建设施工合同已经约定的价格进行实质性变更，应当受到招标文件、施工合同的约束，双方订立的合同对价格调整有明确的约定，就应当按照约定调整价格，尽管黎**作为棋盘石公司的代理人对在工程联系单上对人工工资大幅上调、对砂加气轻质砖价格进行了明显超过超过信息价的确定（该确定也系诉讼以后添加），应当认定棋盘石公司的代理人系超越代理权的行为，而旭**司作为施工单位，也明知道黎**的行为可增加工程总造价的接近四分之一，且工程联系单超越了双方当事人约定的使用范围，不能认定旭**司有理由相信黎**有这部分代理权，因此，该增加人工价格、对砂加气砖价格明显高于当地信息价而确定的行为，对棋盘石公司不具有效力。相关价格仍应当按照合同约定，即“工程价人工、材料按施工期间《湖州市地区价格信息价》按实调整（材料4%以内不调整，4%以上按实增减）”，即按照鉴定结论工程价款为10015317元。

综上，棋盘石公司应当支付旭**司工程款10015317元，除棋盘石公司已经支付的680万元，棋盘石公司应当支付给旭**司3215317元，并按照约定的付款时间，拖延支付的，应当按约定承担违约责任。工程款延期支付的利息，按照双方合同约定：“余款为施工单位提交决算书经审计后50天内支付到总工程款的95%，余5%为保修费，两年内全部返还”，因双方对工程量、价格存在争议，该院确定按鉴定意见的金额未付部分作为余款，旭**司也未说明提交给棋盘石公司工程决算报告的时间，该院以2010年2月4日完成结顶日顺延30日作为合理的时间提交了决算报告，棋盘石公司应当在50日后支付工程款的95%，即应当在2010年4月26日前支付（10015317*0.95）9514551元，棋盘石公司实际支付了680万元，余款2714551元应当按照日万分之四的约定支付自2010年4月26日起算的利息。两年后，即2012年4月25日，棋盘石公司尚应支付工程款（保修金）的5%即500766元，并支付自该日起算的利息。旭**司主张工程款优先受偿权，已经超过主张优先权的期限，该院不予支持。旭**司符合上述内容的诉讼请求，该院予以支持，其余诉讼请求，该院不予支持。棋盘石公司反诉诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。棋盘石公司预交的鉴定费10万元，因鉴定结果与双方主张均明显不一，鉴定费双方各半负担，旭**司应当给付棋盘石公司鉴定费5万元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条的规定，判决：一、安吉棋**限公司应当支付浙江**限公司“安吉棋盘石度假村项目”第一期工程剩余工程款3215317元，按照日万分之四利率计算逾期付款利息（其中以2714551元为本金基数，自2010年4月27日起算，以500766元为基数，自2012年4月26日起算，均计算至实际清偿之日止），限安吉棋**限公司于该判决生效后十日内清偿。二、浙江**限公司应当给付安吉棋**限公司鉴定费50000元，在判决第一条付款内容中予以抵扣。三、驳回浙江**限公司其他诉讼请求。四、驳回安吉棋**限公司的反诉请求。如棋盘石公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费71400元，反诉诉讼费67600元，合计诉讼费139000元，浙江**限公司负担44468元，安吉棋**限公司负担94532元，限安吉棋**限公司于该判决生效后七日内缴纳。

上诉人诉称

宣判后，旭**司、棋盘石公司均不服，旭**司向本院提起上诉，理由如下：

一、一审判决认为《建设工程施工合同》第37条补充条款的约定“是双方约定了工程联系单的使用范围”，进而认定案涉工程使用工程联系单的方式变更人工工资与沙加气砖价格超越了工程联系单的使用范围没有事实根据。该条款约定的是对“工程中有变更（即工程图纸修改不做或增加）”的确定方式和依据，并非是对“工程联系单的使用范围”的约定和限定。本工程是可调价格合同，合同第二部分的第23.1－23.4条款，第三部分23.1－23.2条款对案涉工程的价格调整作了明确的约定，其中23.4条款更加明确地约定了工程价格调整的操作方式与确认方法，本案所涉人工工资与沙加气砖价格的调整方式与方法就是严格按照该条款的约定操作的。至于使用工程联系单的方式只是习惯于建筑工程施工过程中变更事项的通常做法，上述约定价格变更的合同条款也没有约定需要或不得适用什么方式作价格变更。一审判决的上述认定显然不符合合同条款的约定，有违当事人意思自治原则。

二、一审判决认为棋盘石公司的委托代理人黎**用工程联系单对人工工资、沙加气砖价格调整是超越代理权的行为没有事实根据。一审判决已认定了黎**是棋盘石公司明确认可的委托代理人，是该公司指定的履行本合同的代表，双方签定的《建设工程施工合同》没有载明、棋盘石公司也没有明确黎**的代理权限。依据合同第1.8条款及23.4条款，黎**具有在合同履行过程中调整人工工资、建材单价的权力。案涉工程中人工工资、沙加气砖价格的调整并不是只有黎**的签名，棋盘石公司及监理公司也在价格调整的工程联系单上签章确认，故人工工资、沙加气砖价格的调整并不是黎**的个人行为，而是棋盘石公司的法人行为。即使黎**的授权有限，棋盘石公司的签章行为也足以认定这些调整是经棋盘石公司认可的。况且，案涉工程的人工工资调整并不限于一期，二期工程也作了相应的调整。

三、一审判决以黎**对人工工资大幅上调，沙加气砖价格进行了明显超过信息价的确定，旭**司明知黎**的行为可增加工程总造价的近四分之一为由，判决不能认定黎**对人工工资及沙加气砖的价格调整对棋盘石公司不具有效力错误。案涉工程地处偏僻，施工条件之艰苦程度超过预期。在施工过程中，民工队伍难以稳定，曾多次以要求增加工资为由而停工，对工程的正常施工造成了一定的影响。为此，其曾多次与棋盘石公司协商，增加人工工资，稳定民工队伍，确保工程建设的正常进行。棋盘石公司也曾多次到施工现场察看，后双方经反复协商达成一致，棋盘石公司才出具了人工工资调整联系单。沙加气轻质砖的价格也没有明显超过信息价。2009年12月份的湖州市建设工程造价信息中记载的开元牌沙加气轻质砖价格就是470元／立方米，案涉工程在施工过程中，棋盘石公司明确要求旭**司使用开元牌沙加气轻质砖，为此，旭**司提出了确定沙加气轻质砖价格的要求。棋盘石公司经查询开元牌沙加气轻质砖的价格为470元／立方米，故向旭**司出具了将沙加气轻质砖价格调整至470元／立方米的联系单。一审判决认为沙加气轻质砖明显超过信息价显然是不客观的，以案涉工程的人工工资、沙加气砖价格调整增加工程总造价的接近四分之一为由，就认定案涉工程的人工工资、沙加气砖价格调整对棋盘石公司不具有效力没有事实及法律依据。

四、一审判决认为对建设施工合同约定的价格进行实质性的变更，应受到招标文件约束的观点不符合本案的实际。案涉工程并非真正的招投标工程，所谓的工程招标文件只是为案涉工程建档、办理相关产权证书用的，《建设工程施工合同》与招、投标文件有着明显的差异，特别是对施工范围、施工期限、工程造价与调整等建设工程施工合同的基本要件的约定都有所不同，招、投标之前，双方已谈妥了承包事宜，招、投标只是履行法定形式而已。本案是工程施工款项的纠纷，并非合同效力的纠纷，应依双方最终签订的建设施工合同的约定为依据。案涉工程的招标文件与本案不具有关联性，故本案纠纷不受案涉工程招标文件的约束。

五、一审判决认定沙加气轻质砖价格调整的“确定也系诉讼后添加”没有事实根据。**公司起诉时提交的沙加气砖价格调整联系单与开庭时提交的沙加气轻质砖价格调整联系单确不一致，这是因旭**司疏忽造成的。**公司起诉时提交的沙加气轻质砖价格调整联系单是棋盘石公司第一次交付的，棋盘石公司交付后，旭**司发现没有注明调整后的价格，且只有黎**的签名，没有棋盘石公司签章，为此，要求棋盘石公司重新出具一份，棋盘石公司重新出具了一份（即旭**司开庭时提交的那份），原来的联系单没有退还棋盘石公司。本案起诉时，旭**司因疏忽，误将第一份联系单交给代理人作起诉证据提交，在本案鉴定时，旭**司才发现提交错误，因此在开庭时重新提交了第二份联系单。第一份联系单与第二份联系单是有一定差异的，第二份联系单除了有调整后沙加气轻质砖价格外，还有黎**的签名、棋盘石公司的签章及监理单位的签章。棋盘石公司和监理单位的签章显然是在该联系单出具时签定的。一审时，棋盘石公司也没有对其签章的真实性作出否定的表示，故原审法院认定该事实错误。

综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或判决判准其一审的全部诉讼请求，依法判决棋盘石公司承担本案鉴定费、一审案件受理费及上诉费。

被上诉人辩称

棋盘石公司答辩称：工程联系单仅能变更部分工程量的增减，不能对合同的实质性条款如价格作出调整，故一审法院对工程联系单的使用范围及黎**超越代理权，对人工工资及沙加气砖的价格进行调整无效的认定是正确的。本项目是通过招投标来确定双方权利义务的施工合同，不能以双方在招投标之前曾经进行过商务谈判就认定已经谈妥了施工事宜，实际上双方在案涉合同签定前也没有达成过任何协议，案涉工程是严格按照招投标法律法规进行的招标工程，理应受招投标文件的约束。**公司一审开庭时提交的砂加气轻质砖为470元／立方米的联系单中，价格和签章为事后添加，原审对此认定完全正确。**公司上诉称原联系单未退还给棋盘石公司，但其在一审庭审中明确表示原联系单已经退还给了棋盘石公司，故旭**司该上诉理由明显不能成立。关于人工工资问题，旭**司提到一期工程与二期工程的人工工资均进行了提高，但在关于二期工程的诉讼中，关于人工工资调整的公章使用情况已经作出了司法鉴定，该联系单中使用的公章与案涉其他证据中的公章不一致，涉嫌伪造公章。综上，旭**司的上诉理由均不能成立，请求驳回旭**司的上诉请求，支持棋盘石公司的上诉请求。

棋盘石公司的上诉理由如下：

一、原审法院关于建设保证金的认定有误。原审判决中认定其公司支付的款项中有120万元是返还给旭**司的押金和保证金，与事实严重不符。根据双方合同第35.3条第2项的约定，旭**司缴纳给棋盘石公司的保证金共计50万元，旭**司实际上也仅支付了50万元的保证金，原审法院在旭**司没有提供任何证据的情况下，仅凭旭**司的单方陈述就认定其公司支付的款项中有120万元是押金和保证金显然错误。其公司支付给旭**司的1300万元工程款中，已经扣除了该50万元的保证金，因此，这120万元不能从支付的工程款中扣减。

二、原审法院关于棋盘石公司究竟支付多少工程款的认定错误。本案中，其公司已向旭**司支付了1300万元的工程款，旭**司也向其提供了相应的1300万元的工程款发票，但原审法院认为存在一期工程和二期工程混同付款的情况，而简单地依据旭**司的自认就认定其公司向旭**司仅支付680万元工程款错误。运河公司作为二期工程的发包方，与本案无关，且旭**司也已就二期工程提起了诉讼。关于运河公司是否支付过二期工程款和棋盘石公司支付的款项中是否包含二期款项可以在另案中解决。运河公司和棋盘石公司的法定代表人虽然是一个，但是两家公司均系独立的法人，各自独立对外承担法律责任，两家公司财务相互独立并不混同。即使认为两期工程有关联性，运河公司和棋盘石公司是关联企业，在棋盘石公司已经支付了1300万元的基础上也不能主动分割支付款项为一期或二期。根据相关司法解释，债务人支付数笔同种类的全部债务时，应当优先冲抵已到期债务的规定，棋盘石公司支付了1300万元即便是包含了二期工程款的，也应该优先冲抵一期工程款，况且两家公司还是不同的法人机构，所有支付的款项均系棋盘石公司的开支，两个建设项目都是单独报批和备案的，实际上就是两个不同的法律关系，因此，旭**司自认收到一期工程款680万，其余款项系二期工程款的辩称没有证据支持，不应采纳。时至2015年5月28日，旭**司还在发函给运河公司称棋盘石公司一期铝合金玻璃幕墙系2011年7月份才安装完毕，2012年8月14日发函称“一、二期工程已接近扫尾”，而原审判决认为2011年6月2日为止的款项是一期工程的，其后是二期工程的，显然与事实不符，旭**司多次称工程款不够，棋盘石公司屡次给付工程款也是想尽快完成工程，在进行决算前旭**司自称工程有1600余万，棋盘石公司在未进行决算前向其支付1300万元合情合理，若有多余款项可以在决算后结算，原审法院认定680万元为一期工程款无任何证据以支持。

三、关于钢材款是否应计入工程款进行抵扣错误。原审认定钢材供应人系运河公司，而庭审中旭**司未提供任何与运河公司有过采购约定的证据，也没有支付过任何钢材款项，也不能提供任何有关钢材质检材料的证据，法院仅依据合同中该约定就判决钢材款不能抵扣工程款的认定是错误的。其一审提供的钢材送货单中包括有本案旭**司代理人丁**收货签字的证据，足以证明运河公司送货到工地，且该批钢材实际用于案涉工程中。另外，既然原判中认可工程款支付可以分割为两期，也认为运河公司为棋盘石公司的关联公司，那么又怎能让实际使用在一期工程的钢材款从工程款中扣除而让运河公司单独与旭**司结算？在本案中使用的钢材即便是按照两关联公司的关系处理，因这些钢材是实际使用在一期工程中的，也应计入棋盘石公司的工程款中予以抵扣。因为即便认为旭**司采办，那么旭**司也就该支付钢材款，而该笔钢材款若运河公司和棋盘石公司被认定为关联公司，当然棋盘石公司可以在工程款中抵扣。原审法院区分前后期工程款和将钢材款不计入抵扣工程款的前后逻辑是矛盾的。

四、一审法院关于工程联系单甩项的认定错误。原审法院已经认定工程联系单的使用范围仅限于工程量变更，但旭**司却以工程联系单对合同进行了终止，违反了招标投标法及其实施条例的强制性规定，另行订立了背离合同实质内容的协议。一审法院认为该联系单形成与2010年2月4日的工程款支付申请表印证，所以确认其效力，但是证据表明2010年9月2日的分期工程验收记录上监理公司没有签署“合格”的意见，说明在这种情况下不具备分项验收条件。2011年3月旭**司又与运河公司签定二期包含有“水、电、消防等工程量”施工合同，结合2012年5月28日函件，2012年8月14日函件，旭**司在函件中自认“一、二期工程正在施工，且接近尾声”，这些证据表明在2010年2月4日以后项目仍然在施工，从旭**司发给运河公司的函中也能明确一期铝合金玻璃幕墙系2012年5月份未安装完毕，通过工程量鉴定能明确该部分工程实际至今都没有完成，而工程量鉴定表中也能看出旭**司施工的项目中包含了部分水电和门窗等工程价值883903.08元，结合这些时间点和实际工程中的情况，也与该项目联系单甩项的说法完全不符。

五、原审法院认定其公司违约而旭**司不违约错误。原审法院认为2010年2月4日结顶就是项目完工，且此时棋盘石公司已经甩项与事实不符。即使认为棋盘石公司一期款支付了680万元，再加上钢材款182万元及原审计算错误的保证金70万元，也已达到了合同约定的工程价900万元的80%，不存在在违约的情形。旭**司一直称一期工程款为1600万元，并自认收到一期工程款680万元，在两者相差920万的情况下，旭**司继续施工二期工程明显不合常理。一期工程中“水、电、消防等工程”已经甩项了，二期工程的合同中又包含了这些内容，也是不合常理的。原审法院认为棋盘石公司存在项目结顶后不验收的情况也与事实不符。其公司已提交证据证明2010年9月2日旭**司才提出分项验收的申请，且监理公司没有确认其工程合格，其公司不予验收合情合理合法，不存在违约情况。即使法院认为棋盘石公司不验收违约，验收时间也应从2012年8月后起算，因为此前项目都还在施工中。双方签署的合同明确约定项目完工时间为2010年1月31日前，而旭**司2011年7月份还在安装幕墙支架，所谓的“甩项水、电”也只施工了20多万的工程量。外墙的砖都没有安装，此时旭**司完全没有完成合同中约定的施工量，更没有向任何有关方面提供工程验收合格的材料及质量合格的验收报告，而单方面停止了施工的行为，因此旭**司严重违约。原审法院认定工程竣工就是完工，就可以收取工程款是错误的。旭**司未提供验收所需的任何文件，其公司既无法验收也无法决算，原审法院依据鉴定结论要求其公司支付旭**司工程款，而未要求旭**司支付已施工部分质量验收所需的全部文件资料并进行质量验收，致使本案“案结事未了”。

综上，请求二审法院撤销（2015）湖安孝民初字第235号民事判决，依法改判或发回重审。

旭**司答辩称：关于保证金，棋**公司的上诉理由与其一审提交的证据自相矛盾，棋**公司一审中提交的21份款项的支付凭证，非常明确地表明120万元是退还的工程押金和保证金。关于棋**公司究竟支付多少工程款的问题，一审法院的认定是正确的。本案工程合同价款是900万元，棋**公司称其支付了1300万的工程款违反了正常的交易习惯，是不可能的事情，该理由明显不能成立。棋**公司尽管与运**司是两个独立的法人，但棋**公司是运**司投资的独资项目。关于钢材款问题，双方合同明确约定作为发包人是不采购任何建筑材料的，这些钢材是其公司向运**司采购的，其与运**司之间是买卖行为，应由其公司与运**司结算。关于工程联系单的甩项，其公司认为本案不是一个招标行为，招标文件仅仅是为了办理有关的产权证书，该工程实际是一个议标工程，合同与招标文件并不一致，棋**公司不能以招标文件作为抗辩依据。工程联系单就是用于工程建设中的变更事项，在本案的施工过程中，棋**公司用了大量的工程联系单对案涉工程的部分子项目进行了变更，这是符合工程习惯的，这些变更不是对合同的中止，只是对小项目的变更，本来旭**司是不同意这样的变更的，但是棋**公司认为工程是框架建设，在这样的情况下其公司才同意变更，故一审对工程甩项的认定是正确的。关于棋**公司是否违约问题，因棋**公司未按合同约定支付工程款当然构成违约。本案工程并非如棋**公司所称的那样竣工验收，工程没有作到竣工验收这一步，只是做一步验收一步，因此，在整个工程中棋**公司仅支付了680万的工程款，与实际工程款相距甚远，应承担违约责任。旭**司严格按照合同施工，并按照合同约定的时间节点完成了相应工程，不存在违约的行为。关于工程完工与交付的问题，根据合同约定，旭**司并不负责整个工程的建造，只需建造成毛胚房，工程后期还需要进行装修，需要再次招标，故棋**公司的上诉理由不能成立。旭**司的上诉及反诉只是为了拖延时间，请求二审法院驳回棋**公司的上诉请求。

二审中，旭**司向本院提交如下证据：

1、检验报告、产品合格证各一份，以证明旭**司在案涉工程施工中使用的是浙江开**有限公司生产的、经检验合格的A5.0、B06、B07规格的蒸压砂加气混凝土砌块的事实；

2、湖州市建设工程造价信息节录（2009年第12期，共2页）一份，以证明湖州市建设工程造价信息2009年第12期公布和浙江开**有限公司生产的A5.0、B06、B07规格的蒸压砂加气混凝土砌块的市场价分别为每立方430元、470元、540元的事实；

3、二期工程联系单（编号为23号）一份，以证明二期工程施工的人工工资也调整为每工日100元的事实；

棋盘石公司质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据只能证明项目中使用的砂加气轻质砖产品合格，不能证明产品的价格。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，案涉工程已经进行了价格审计，应以审计意见为准。对证据3的三性均有异议，该证据中运河公司的公章经司法鉴定是伪造的。

为证实其证据3的真实性，旭**司在庭后向本院提交了证据4、浙江**定中心提供的司法鉴定意见书一份，以证明案涉工程二期第23号工程联系单上的公章是真实的，棋盘石公司在庭审中称旭**司伪造工程联系单的事实不能成立。旭**司质证认为，该证据系旭**司单方制作，鉴定的样本和检材没有经过双方核对，故对其三性均有异议。

本院认为

本院经审核认为，旭**司提交的证据1，仅能证明工程中使用的轻质砖产品合格，证据2系该产品的市场报价而非信息价，在没有其它证据佐证的情况下，不能证明旭**司的采购价为市场价，且案涉工程已经审计确定，与本案不具有关联性；证据3、证据4只能证明棋盘石二期工程的人工工资，不能证明一期工程的人工工资。对旭**司提交的证据均不予采信。

二审中，棋盘石公司向本院提交如下证据：

1、告知书复印件1份，以2011证明年7月一期工程铝合金才安装完毕，但是2012年5月28日前外墙施工并没有完成；

2、二期工程的施工合同复印件1份，以证明双方2011年2月6日签署的二期合同中仍然包含水电消防工程；

3、浙**建（2012）06号公函复印件1份，以2012证明年8月14日一期工程才接近尾声。

旭**司质证认为：上述证据均为复印件，对其真实性有异议，如棋盘石公司能提供原件，则认为证据1与本案没有关联性，且告知书证明本案工程的外墙是其他公司做的，不是其公司做的，证据2也与本案没有关联性，但可以证明二期合同是2011年2月6日签的，此后二期工程开始施工，故2011年2月6日后支付的工程款中有很大一部分是二期工程的工程款；证据3与本案没有关联性，只能证明棋盘石公司没有付足工程款，而且该公函是发给运河公司，不是发给棋盘石公司的。

本院庭审中，要求棋盘石公司于庭后三日内向本院提交证据原件，但棋盘石公司未能提供。

本院经审核认为，棋盘石公司所举证据均为复印件，对其真实性无法认定，且与本案无关联性，对上述证据均不予采信。

本院二审查明，截止2011年6月2日，棋盘石公司共向旭**司付款740万，其中2009年8月17日向旭**司前身安吉新**限公司付款10万元，付款用途为“建设及施工措施费”，2010年向旭**司付款50万元，付款用途为“押金”。其余付款用途均标注为“工程款”。另查明棋盘石公司二期工程自2010年3月开工。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。

根据双方当事人的陈述及抗辩，结合在案证据，本案二审的争议焦点是：1、一审判决认定棋盘石公司支付的款项中有120万元是退还给旭**司的保证金是否有误；2、棋盘石公司是否应当向旭**司支付增加的人工工资及高于信息价的砂加气轻质砖的费用；3、案涉工程是否存在水、电、消防部分的甩项行为；4、棋盘石公司是否存在未按期支付工程款的违约行为。如存在违约行为，则一审判决其承担的违约责任有无不当。

关于争议焦**，根据双方合同专用条款“35.担保(2)承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包方向发包方提供交纳50万元保证金，时间在拿施工许可证第二天即汇，等主体完工结顶后五日内一次性全额返还。”的约定，旭**司应向棋盘石公司交纳50万元保证金。经审核本案证据，旭**司于2009年8月14日通过杭州联合**支行营业部向棋盘石公司支付过60万元，该付款凭证上“附言”记载为“保证金”，除此之外，旭**司未提供其向棋盘石公司另外支付过保证金的证据，现棋盘石公司认可旭**司支付的该60万元系施工保证金50万元及投标保证金10万元，投标保证金于2009年8月17日向旭**司退还，施工保证金于2010年3月25日向旭**司退还，故对棋盘石公司主张旭**司仅向其支付60万元保证金的上诉理由予以采纳。原审法院认定旭**司向棋盘石公司交纳押金和保证金120万元及棋盘石公司又将该120万元退还旭**司明显错误，实际上旭**司仅向棋盘石公司交纳押金和保证金60万元，棋盘石公司也将该60万元退还给了旭**司，对此本院予以纠正。但需要说明的是，根据棋盘石公司提交的付款凭证，其公司于2009年8月17日至2011年6月2日共向旭**司付款740万元，而旭**司认可该段时间内其共收到棋盘石公司支付的一期工程款680万元，加上60万元的保证金后，二者相互吻合，故原审法院对押金和保证金数额的认定错误并不影响棋盘石公司仅向旭**司支付一期工程款680万元的事实，该错误对本案最终的实体处理并无影响。

关于争议焦点二，旭**司主张棋**公司应当向其支付增加的人工工资，为此提交了棋**公司一期工程项目负责人黎**出具的工程联系单，但是，根据双方合同补充条款的特别约定，工程联系单的使用范围仅为“工程中有变更（即工程图纸修改不做或增加，应由设计单位或建设单位出具联系单确定”），该约定是明确、具体的，即仅当工程图纸修改不做或增加，亦即工程量出现增减时，使用工程联系单。人工工资的变更与工程量的增减没有关联，故人工工资的变更不属于工程联系单的使用范围。人工工资的变更必然涉及合同价款的变更，而合同价款合同的重要条款之一，其变更须经双方协商同意。本案中，双方对于人工工资的调整进行了约定，如对人工工资进行调整，应按双方的约定进行。按照旭**司的主张，其人工工资变更后，数额达到2344880元，而该2344880元的工程价款变更，仅凭项目经理黎**出具的一纸工程联系单，不但不符合双方关于工程联系单使用范围的约定，也不符合双方关于人工工资调整的合同约定，原审法院对其效力不予认定是正确的，对该上诉理由本院不予采信。同理，对于砂加气轻质砖增加的费用也不符合双方合同的约定，该上诉理由亦不能成立。

关于争议焦**，棋盘石公司认为一期工程包括了水、电、消防部分，为此举证双方签定的建设工程施工合同第一部分协议书中关于承包范围的约定是“土建、水、电、消防工程及发包人要求实施的工程量”，并提出旭**司在二期工程中仍然包含了水、电、消防部分。本院认为，棋盘石公司的项目负责人黎**出具的工程联系单上，已明确载明一期工程的水、电、消防工程全部作为甩项工程，旭**司不再施工。该记载系对工程量增减进行变更，符合双方关于工程联系单的使用范围，棋盘石公司也未提出其他证据证明旭**司仍应对水、电、消防部分进行施工。至于其提出的旭**司承包的二期工程中仍包含了水、电、消防部分的上诉理由，二期工程与一期工程的合同双方并非相同主体，二期工程包含了水、电、消防部分不能证明一期工程必然包含了水、电、消防部分，对棋盘石公司该项上诉理由不予采纳。

关于争议焦点四，双方在合同中，关于工程款的支付约定为：“合同签订第一层完工后，根据合同暂定总造价支付15%，第二层完工后，付15%，第三层完工后付15%，结顶后付35%（根据结算工程的工程量的80%结算）。余款按施工单位提交决算书经审计后50天内支付到总工程款的95%，余5%为保修费，二年内全额返还。”根据旭**司与棋盘石公司均无异议的四份工程款支付申请表，结合棋盘石公司的付款情况可以证明，旭**司完成棋盘石度假村一期工程的结顶时间为2010年2月4日，此时旭**司共向棋盘石公司累计申请支付工程款654万元，棋盘石公司未对该笔款项提出异议。但至该日，棋盘石公司仅支付工程款200万元，显然未能依约按时足额支付上述款项，应当承担相应违约责任。原审法院以2010年2月4日完成结顶后顺延30日作为提交决算报告的合理时间，并以此作为棋盘石公司承担违约责任的起算点并无不当。

综上，旭**司及棋盘石公司的上诉理由，均无相应事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回浙江**限公司及安吉棋**限公司的上诉，维持原判。

二审案件受理费，上诉人浙江**限公司上诉部分29310元，由浙江**限公司负担；上诉人安吉棋**有限公司上诉部分67600元，由安吉棋**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日