南通市通**程有限公司与岳**、江苏**有限公司山东分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通**工程有限公司（以下简称通**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2008）张*初字第1999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通**公司的委托代理人叶**、周*，被上诉人岳**的委托代理人刘**、张**，原审被告江苏省建**东分公司（以下简称江**工山东分公司）的委托代理人葛*、周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2007年6月4日，原告（反诉被告）通**公司（甲方）与案外人佘永国及被告岳**（反诉原告、乙方）签订《建筑工程（内部责任）承包协议》一份，双方约定：原告将涉案张店区世纪花园二期F4#住宅楼工程以包清工的形式分包给佘永国、岳**，同时约定工程规模：地下二层、地上十一层、十二层为阁楼，建筑面积约15600平方米，按实际建筑面积结算；工程造价：按96定额计算规则计算建筑面积140.00元／平方米；工程范围：结构工程、内外隔墙砌体工程脚手架搭设、安全防护搭设等；施工工期为：以开工报告日期为准，主体结构工期为150天，因乙方原因造成工期延误，每延误一天罚款2000.00元，依次类推；工程质量：为现行的规范、标准，分部分项工程必须达到优良标准，并对处罚方式、结算方式均作了明确约定。2008年3月10日，原、被告又签订《补充协议》一份，内容为：经协商，乙方承包的世纪花园F04#楼主体工程，主体结构验收必须确保在2008年3月15日前验收完毕，并达到合格约定的等级，全部砌体必须在井架完毕正常使用起壹个月内全部结束。甲方确保材料供应及时，乙方不得有任何理由拖延工期，否则按原签订的合同执行处置规定，甲方定于2008年3月15日前再付给八万元，4月5日左右付给三万元，其余按原合同付款办法执行。”合同履行中，被告未完成合同约定的工程量，剩余部分工程量，原告又分包给其他施工队完成。原、被告方对施工工期拖延各执一词。审理过程中，原告提交了工程质量整改通知书以及相关送达证明，欲证实被告在主体工程施工中工程质量存在严重质量问题。由于工期延误，原告通**公司被总包公司江**工山东分公司罚款152180.00元。为此，原告要求被告赔偿经济损失共计619630.00元（因被告岳**未按规定的日期交工，每平方米扣10.00元，总建筑面积为15218.00平方米，共计扣152180.00元；因被告未达到优良标准，每平方米扣10元，总建筑面积为15218平方米，共计扣152180.00元；因被告工程存在质量问题及未完工的工程，原告安排其他工程队，按照协议约定被告未完成的工程按双倍费用支付，支付15.2万元，双倍为30.4万元；被告违章作业罚款5270.00元；后业主入住发现质量问题，赔偿3单元1001户业主6000.00元，以上共计619630.00元），要求被告即反诉原告岳**支付，诉讼费由被告承担。庭审中，原、被告均认可总建筑面积为15218平方米。

另查明，原告通**公司于2008年7月向原审法院起诉，受理后，被告岳**于2008年11月3日提出反诉，同时提出追加江苏**分公司为本案被告的申请。2008年11月4日，原审法院依法追加江苏**分公司为本案被告。2008年12月9日，被告江苏**分公司提出管辖权异议，原审法院于2009年5月9日作出（2008）张*初字第1999-2号民事裁定，驳回了被告江苏**分公司对管辖权提出的异议。被告江苏**分公司不服提出上诉。2009年6月15日，淄博**民法院作出（2009）淄民辖终字第150号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2009年10月17日，因需调取证据，该案无法正常审理，故中止审理；2012年12月6日，被告岳**提出增加诉讼请求。同日，原告通**公司增加诉讼请求。被告岳**主张涉案工程主体工程部分验收合格，并且双方已经对工程款达成协议，原告不按协议履行，并且施工期间由于原告的原因造成工程停工，造成被告窝工，因此提出反诉请求，要求反诉被告通**公司支付拖欠的劳务费32万元、停工损失75120.00元、经济损失79207.00元，共计474327.00元。另外，2009年9月15日，原告通**公司提出鉴定申请，要求对被告岳**未完成项目和整改项目价格进行司法鉴定，2010年7月2日，原告表示放弃鉴定申请，该案鉴定程序予以终止，退回鉴定。

另外，原、被告于2008年6月16日达成的《还款协议（劳务工资）》中，确认未付工程款为52.1万元。庭审中，双方均认可原告已于此后支付工程款20万元。

一审法院认为

原审法院认为，原告（反诉被告）通**公司与被告江苏**分公司签订的建筑工程分包合同，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。反诉原告岳**要求被告江苏**分公司承担责任无法律依据，不予支持。原告（反诉被告）通**公司与被告（反诉原告）岳**签订的内部承包合同，实际上是将涉案工程分包给无施工资质的自然人，根据有关规定，承包人未取得建筑施工资质或超越资质等级的，合同无效，因此，该合同以及补充协议均应当认定为无效合同。但是涉案工程已经交付并且由岳**负责施工的工程主体部分已经经过验收，并已交付使用，因此，工程结算等履行情况的处理仍应当依据合同的相应条款进行处理。为此，被告岳**要求按照结算协议支付劳务费的诉求，应予以支持。双方合同约定工程质量应当达到优良，但是从涉案工程有关主体施工部分的质量问题的整改项目和业主索赔的情况看，未达到优良工程标准。反诉原告岳**申请法院调取建筑工程质量监督部门存档的2008年3月10日涉案工程质量验收报告，经淄博方**限公司、淄博**研究院、山东同**有限公司共同出具的验收报告为合格。2008年9月1日，监理公司在此仍有整改通知，要求施工单位将楼梯踏步应为5步，现做成6步，平台高出2-4cm责令施工单位返工整改，报监理验收。虽以上部门验收合格，但根据合同要求未达到优良标准，因此，按照合同约定应扣除被告未达优良工程152180.00元，原告该诉求应予以支持。被告对主体工程存在质量问题和未完成部分，经原告多次通知拒不整改，原告为了验收和下一步继续施工，另行雇佣其他施工队施工，原告提交2008年7月3日监理工程师质量整改通知单、以及原告组织整改维修花费明细四份共计152000.00元，该费用的承担双方在2008年5月30日签订的涉案楼房《结算单及说明》中第九条约定：扣除因乙方施工存在的质量问题和扣除现场尚未完成的还需整修的费用。原告为此支付152000.00元，故被告应当承担该修复费用152000.00元。施工期间被告违章作业罚款5270.00元，原告提交发包方项目经理处罚通知12份、赔偿业主的费用6000.00元，提交相关勘察测量记录和赔付证明，上述费用共计315450.00元，按照合同约定应当由被告承担。对于工期拖延问题，以及反诉原告以此计算的窝工损失，由于停工原因双方各执一词，所举证据不完善，造成停工的原因双方都有过错，因停工所造成的损失，均不予支持。反诉原告主张拖欠的劳务费52.1万元，反诉被告通**公司已支付20万元，余款32.1万元，反诉被告通**公司应予以支付。反诉原告主张利息损失依据有误，应当按照同期银行贷款利率执行。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第一款、第十一条之规定，判决：一、原告南通市通**程有限公司与被告岳**所签订的建筑工程内部责任承包协议书无效；二、被告岳**于本判决生效之日起十日内支付原告南通市通**程有限公司各项经济损失共计315450.00元；三、反诉被告南通市通**程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告岳**劳务费32.1万元；四、反诉被告南通市通**程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告岳**自2008年6月10日起至本判决确定的付款之日（本金32.1万元，按同期银行贷款利率计算）的利息；五、驳回本诉原告南通市通**程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告岳**的其他诉讼请求。本诉案件受理费9996.00元，由原告南通市通**程有限公司承担3964.00元，被告岳**承担6032.00元；反诉案件受理费4216.00元、保全费2170.00元，由原告南通市通**程有限公司承担2220.00元，被告岳**承担4166.00元。

上诉人诉称

通**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，改判被上诉人岳**再支付152180.00元、152000.00元的经济损失，改判上诉人通**公司不承担利息责任。事实与理由：1、上诉人通**公司提供的所有的被上诉人岳**应承担的费用及各项证据和数据，经原审法院认真细致的进行多次开庭审理，认定事实清楚，证据确实，上诉人通**公司均予认可。2、《补充协议》约定：“主体结构验收必须确保在2008年3月15日前验收完毕，并达到合同约定的等级，全部砌体必须在井架完毕正常使用起壹个月内全部结束，甲方确保材料供应及时，乙方不得有任何理由拖延工期，否则按原签订的合同执行处罚规定，甲方定于在2008年3月15日前再付捌万元，4月5日左右付给叁万元，其余按原合同付款办法执行。”上诉人通**公司履行了《补充协议》中约定的各项义务，但被上诉人岳**至2008年9月尚未完工，由于被上诉人岳**严重拖延工期，造成上诉人通**公司被原审被告江**工山东分公司罚款152180.00元，根据《建筑工程（内部责任）承包协议》和《补充协议》，该罚款应当由被上诉人岳**赔偿给上诉人通**公司。3、《建筑工程（内部责任）承包协议》第五条第7款约定：“若乙方人员不能满足工程进度的需要，工程质量不符合规范要求而产生的维修及清理费用，乙方未作及时处理甲方另派员完成，按甲方实际支出费用的双倍扣除”，而原审判决没有按双倍扣除，存在错误。4、2008年6月16日的《还款协议》载明：“原欠主体结构工程款52.1万元（若开发商及质检部门有开出主体工程施工的罚、扣款单在此数中扣除，现场尚未完成（主体部位）需整改的费用在此数中扣除），现计划在2008年6月16日付给工程款20万元……”但原审判决对协议书中明确注明的需要扣除的数据没有扣除，存在错误，如果按照上述内容计算，上诉人通**公司不应承担利息。因此，被上诉人岳**应当支付上诉人通**公司304630.00元（原审判决认定数315450.00元＋工期延误损失152180.00元＋双倍扣除费用152000.00元-欠付款315000.00元），以及自2008年6月16日起至判决生效履行完毕之日止的银行同期贷款利息。5、被上诉人岳**没有诉求利息，原审判决上诉人通**公司支付利息，超诉讼请求裁判。

被上诉人辩称

岳**答辩称：1、上诉**龙公司将工程违法分包，应当认定上诉**龙公司与被上诉人岳**之间的合同是无效合同，因此该合同除争议条款外，其它款项已不再生效，双方实际产生的损失应按实际损失计算，一审法院按实际维修费用确定损失并无不当。2、根据2008年6月16日上诉**龙公司与被上诉人岳**还款协议的约定，被上诉人岳**只对开发商及质检部门等对有关主体施工的罚扣款承担责任，而非对总包对上诉**龙公司的处罚承担责任，本案的实际情况是上诉**龙公司借用原审被告江**工山东分公司的资质进行工程承包，上诉**龙公司与原审被告江**工山东分公司实为一体，所谓处罚决定出具的目的是为了应付被上诉人岳**向其追索工程款。3、关于利息，在一审过程中，被上诉人岳**在反诉请求中提出了赔偿金的要求，赔偿金的依据是按照罚息来计算的，法院后来按照利息调整作为赔偿金，于法有据，一审判决上诉**龙公司支付利息符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定。4、原审被告江**工山东分公司对上诉**龙公司的罚款问题，上诉**龙公司在一审中提交了交款的收据，但未提供是现金交付还是转账支付的证据，也不符合总承包方对分包方进行罚款时应从尚未结算的工程款中直接扣除的常理，因此原审被告江**工山东分公司对上诉**龙公司的罚款不具有真实性。

江**工山东分公司答辩称：认可和同意上诉人通**公司的上诉请求和理由。同时说明：1、无效合同并不是所有条文当然无效，有关结算和解决争议的条款仍然有效，而双方合同中关于如何承担损失、罚款、赔偿等条款当然的属于争议条款或结算条款，应当适用。2、对无效合同中产生的实际损失由过错方给予赔偿是合同法的原则规定，并不要求必须在经济合同中必然的注明。3、赔偿金和利息在法律上的性质和概念截然不同，赔偿金是对造成侵害的一方给予的财力上的赔偿，而利息是财富的滋生和衍生行为，因此，赔偿金不等于利息。

本院查明

本院二审查明：上诉人通**公司与原审被告江苏**分公司于2006年11月5日签订《建筑工程施工合同书》一份，约定原审被告江苏**分公司将世纪花园二期F04#住宅楼的基础工程、屋面工程、水电暖安装等工程转包给上诉人通**公司。

2008年6月16日，江**工淄博世纪花园F04项目部于志*与施工班组代表岳**签订《还款协议（劳务工资）》一份，约定：“原欠主体结构工程款52.1万元（若开发商及质检部门有开出主体施工的罚、扣款单在此数中扣除，现场尚未完成（主体部位）需整修的费用在此数中扣除），现计划在2008年6月16日付给工程款20万元；下一次付款2008年7月份支付工程款10万元；余款在2008年12月份付清，在此期间该施工班组再有损公司形象的行为，项目部有权对该组给予处罚（余款业主若提前支付，本项目部也提前支付）。”

上诉**龙公司主张于志*是其法定代表人，是其在涉案工程的代表人，但其提交的单位工程质量竣工验收记录、质量整改报告、委托书，在于志*的签字落款处均加盖了原审被告江**工山东分公司的项目部印章或者江苏**有限公司公章。

另查明：上诉人的单位名称于2009年9月25日由通州市**程有限公司变更为南通市通**程有限公司。原审判决载明的上诉人单位名称有误，应当予以纠正。

本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

上述事实，有《建筑工程施工合同书》、《建筑工程（内部责任）承包协议》、《补充协议》、《还款协议（劳务工资）》、结算说明、质量整改通知、监理工程师通知单、违章罚款单、质量缺陷赔偿业主证明、停工整改通知、停工报告、质量整改报告、公司变更登记申请表等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”江苏**有限公司承包世纪花园二期F04#工程后，原审被告江苏**分公司将涉案工程（主体工程、安装工程）转包给上诉人通**公司，上诉人通**公司又将涉案工程（主体工程）转包给被上诉人岳映红。因此，上诉人通**公司承包、转包涉案工程的行为均无效，上诉人通**公司与原审被告江苏**分公司于2006年11月5日签订《建筑工程施工合同书》亦无效，本案案由亦应为建设工程施工合同纠纷。

虽然《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但是仅对工程价款的支付而言，对建设工程施工合同的其他条款，仍适用《中华人民共和国合同法》等关于合同无效的法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上诉人通**公司非法承包涉案工程后又将涉案工程非法转包给没有任何施工资质的个人，严重违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，其在将涉案工程非法转包给被上诉人岳**时就应当预见到，有可能造成工程质量及工期等得不到保障。被上诉人岳**在一审中提交相应证据欲证明上诉人通**公司在涉案工程中存在过错导致其停工损失。但双方当事人均未提供充分证据证明导致工期延误、停工系由对方的单方原因导致。鉴于上诉人通**公司在涉案工程承包、转包中均存有过错，原审判决综合全案案情，认定上诉人通**公司与被上诉人岳**责任自担，未予支持上诉人通**公司的工程逾期罚款赔偿请求，亦未支持被上诉人岳**的停工损失请求，并无不当。另，上诉人通**公司法定代表人于**在涉案工程中存在既代表上诉人通**公司又代表原审被告江苏**分公司一方的情形，不符合常理，且《还款协议》中约定的罚、扣款主体并不包括原审被告江苏**分公司。因此，上诉人通**公司主张被上诉人岳**应当赔偿其152180.00元经济损失的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。

上诉**龙公司与被上诉人岳**签订的《建筑工程（内部责任）承包协议》第五条第7款不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款。如上所述，《建筑工程（内部责任）承包协议》无效，该协议第五条第7款约定亦无效。上诉**龙公司依据该条款向被上诉人岳**主张双倍扣除实际支出费用152000.00元无事实及法律依据，本院不予支持。

被上诉人岳**为明确自己的经济损失主张，在一审中提交经济损失计算明细一份。对于欠付工程款部分，其主张的经济损失为：1、2008年7月份应支付10万元。自2008年8月1日至2008年12月底，共计153天，按日万分之二点一计算，经济损失数额为3213.00元。2、2008年12月份应支付22.1万元，加上应当于2008年7月份支付的10万元，共计32.1万元。自2009年1月1日至2012年12月5日，共计1431天，按日万分之二点一计算，经济损失数额为96463.00元。被上诉人岳**虽未明确写明其主张欠付工程款利息，但对当事人诉讼请求的理解应当客观全面，不能机械和片面。欠付工程款利息虽属法定孳息，但系为填补被上诉人岳**所遭受的经济损失，而被上诉人岳**主张经济损失的目的亦属填补损失，理应得到支持。因法律对欠付工程款所应承担的责任有具体规定，故原审判决上诉人通**公司向被上诉人岳**支付欠付工程款利息并无不当。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，上诉人通**公司从应付工程价款之日按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付欠付工程价款利息。原审判决判令上诉人通**公司自2008年6月10日起至判决确定的付款之日止计付利息，属超诉求裁判，无事实依据，本院予以纠正。

据此，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持淄博市张店区人民法院（2008）张*初字第1999号民事判决第一、二、三、五项。即：（一）原告南通市通**程有限公司与被告岳**所签订的建筑工程内部责任承包协议书无效；（二）被告岳**于本判决生效之日起十日内支付原告南通市通**程有限公司各项经济损失共计315450.00元；（三）反诉被告南通市通**程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告岳**劳务费32.1万元；（五）驳回本诉原告南通市通**程有限公司的其他诉讼请求。

二、撤销淄博市张店区人民法院（2008）张*初字第1999号民事判决第四、六项。即：（四）反诉被告南通市通**程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告岳**自2008年6月10日起至本判决确定的付款之日（本金32.1万元，按同期银行贷款利率计算）的利息；（六）驳回反诉原告岳**的其他诉讼请求。

三、上诉人南通**工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人岳**欠付工程款利息（按中**银行同期同类贷款基准利率，以本金10万元为基数，自2008年8月1日起计算至2008年12月31日、以本金32.1万元为基数，自2009年1月1日起计算至2012年12月5日，总额以99676.00元为限）。

四、驳回被上诉人岳**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费9996.00元，由上诉人南通**工程有限公司负担3964.00元，被上诉人岳**负担6032.00元。一审反诉案件受理费4216.00元，由上诉人南通**工程有限公司负担2200.00，由被上诉人岳**承担2016.00元。一审诉讼保全费2170.00元，由被上诉人岳**负担。二审案件受理费5863.00元，由上诉人南通**工程有限公司负担4000.00元，被上诉人岳**负担1863.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日