武汉常**限公司与湖北省**工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称常**司）因与被上诉人湖北省**工程公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第01043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常**司的委托代理人王**、罗国民，被上**公司的委托代理人刘**、李**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告诉称，2013年5月23日，原告非法人分支机构湖北省**工程公司桩机础施工队与被告签订了一份《桩机包工协议》，约定由原告为被告在大同湖鼎盛新城工程基础打桩，每米单价30元，2013年10月1日之前付清全部工程款。之后原告进行了施工，2013年9月10日，双方进行了结算，被告欠打桩款455040元；在施工过程中，被告委托原告代购管桩，原告垫付管桩款519000元，被告的项目负责人夏*出具了欠条一张，原告向被告多次催讨，被告拒不付款，特请求法院判令被告支付打桩工程款455040元、代购管桩垫付款519000元及逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

一审被告辩称，1、被告未委托原告代购管桩，原告垫付管桩款519000元，系原告与夏*个人之间经营结算产生的债权债务关系。被告所需管桩材料是夏*个人从事经营活动代购供应，被告与夏*的管桩款早已结算付清，原告应该向夏*或欠条上保证人罗会平主张债权。2、《管桩结算单》证明2013年9月10日原、被告双方进行了结算，项目部盖章确认欠原告打桩人工费455040元。刘**与夏*之间的管桩材料款进行了结算，因与被告无关，项目部没有盖章。3、夏*不是被告项目负责人，没有代理权。4、《施工合同终止协议书》上约定被告债务由建设单位承担支付义务。综上，被告对支付原告打桩工程款455040元无异议，对支付原告管桩垫付款519000元，要求法院予以驳回。

一审认定，2013年4月16日，被告常**司承包湖北**有限公司发包的洪湖市大同湖鼎盛经典新城二期工程，双方订立了一份《建设工程施工合同》，被告常**司为此成立了由王**、夏*投资的武汉常**限公司鼎盛经典新城项目部，并授权王**为该项目部经理，负责鼎盛经典新城二期工程的施工、安全、质量及结算等一切事宜。2013年5月23日，被告常**司鼎盛经典新城项目部将承建工程中的基础工程分包给原告一**司，并与原告桩机础施工队订立了一份《桩机包工协议》，协议约定：甲方包料，乙方包工；工程采用PHC（400-95-A）管桩，工程量约为15000米，工程量按照实际配桩长度计算，工程单价30元／米（不含材料费、转场费）；付款方式为：工程完工，付工程款总造价的50%，余款于2013年10月1日之前一次性付清。被告常**司鼎盛新城项目部与原告一**司桩机础施工队分别在协议上盖章，被告常**司鼎盛新城项目部与原告一**司桩机础施工队分别在协议上盖章，被告常**司鼎盛新城项目部投资人之一夏*与原告一**司桩机础施工队负责人刘**分别代表甲方和乙方在协议上签字。上述协议签订后，原告按约履行了合同，双方于2013年9月10日对工程量进行了结算，形成一份《大同鼎盛经典新城管桩结算单》，注明原告一**司桩机础施工队共完成工程量15168米，工程总价455040元。被告常**司鼎盛新城项目部以及夏*在结算单上盖章、签名。另查明，在上述协议履行过程中，原告一**司按照夏*要求为该工程垫付管桩材料款及运杂费，2013年10月7日，夏*与原告一**司桩机础施工队负责人刘**就代购管桩款进行结算，夏*向刘**立下欠条一张，注明：“本人夏*尚欠刘**代购建华桩款人民币伍拾壹万玖千元整（519000元），本人承诺于2013年10月25日之前全部结清……”。原告一**司垫付管桩款后，管桩销售单位以被告常**司作为购方单位向原告开具了税务发票，原告垫付购买的管桩都实际使用在鼎盛经典新城桩机工程中。后原告向被告催讨工程款455040元及垫付的管桩款519000元未果，引起诉讼。还查明，2014年1月25日，夏*代表被告常*集团与湖北**有限公司签订了一份《施工合同终止协议》，协议中约定“一、双方终止2013年4月16日在洪湖宾馆签订的大同湖鼎盛经典新城二期施工合同。二、双方约定，乙方项目实际投入资金成本以投资人夏*和王**双方签字入项目部账的310万元为参考，……甲方承诺于2014年4月20日一次性将乙方实际投入金额支付给乙方。”常**司鼎盛经典新城项目部与一**司桩机础施工队均为企业法人下设机构，不具有独立法人资格。原告一**司具备建筑施工企业资质。

一审法院认为

一审认为，被**公司将所承建的大同湖鼎盛新城二期工程的基础工程分包给具有建筑施工企业资质的原告，不违反国家法律、法规禁止性规定，夏*代表被告鼎盛经典新城项目部与原告桩机础施工队在授权范围内订立的《桩机包工协议》合法有效，双方均应按约履行。鼎盛经典新城项目部为被告所设立，属于被告的内部机构，不具备独立承担民事责任能力，该项目部在建设施工过程中产生的相关法律责任均应由被告承担。庭审中，被告对原告主张的按约完成的工程量及应付的工程款455040元无异议，双方争议的焦点在于：协议履行过程中原告垫付的管*款，原告主张应该由被告支付，被告认为该款应由被告项目部投资人夏*支付。夏*代表被告在《桩机包工协议》协议上签字，在协议履行过程中要求原告垫付材料款，双方在工程完毕后也是夏*代表被告与原告进行结算，在2014年1月25日夏*代表被**公司与湖北**有限公司签订的《施工合同终止协议》第二条中注明“乙方项目投资人夏*和王**”，这一系列事实表明夏*作为被告鼎盛新城项目投资人之一，实际代表常**司鼎盛新城项目部在工程施工过程中履行相关负责人职责。在《桩机包工协议》履行过程中，夏*要求原告垫付以被告名义购买的管*材料，该管*材料也实际使用在被告分包的基础工程中，成为被告与工程发包方湖北**有限公司进行工程结算的依据。夏*对原告发出的与工程施工相关的指令及相关结算行为，原告有理由相信其代表被告在履行职责，其民事责任应该由被告承担。原告在施工过程中按照甲方要求垫付工程所需材料款，实质是一种工程垫资行为，这种垫资并不违反法律禁止性规定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款之规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”，原告要求被告支付拖欠的管*垫付款519000元之请求，予以支持。关于原告主张被告支付拖欠工程款、管*垫付款利息，被告未按约支付原告工程欠款，构成违约，应当承担违约责任，支付原告工程款逾期付款利息。由于逾期利息双方没有约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日起计付”之规定计算利息。夏*欠条中承诺原告管*垫付款“于2013年10月25日之前全部结清”，原告接受该欠条视为对该承诺表示接受。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告武汉常*建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北省**工程公司支付工程款455040元及利息（从2013年10月1日起至本判决确定的履行之日止按照中**银行同期同类贷款利率计算）。二、被告武汉常*建设集团有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告湖北省**工程公司支付管*垫付款519000元及利息（从2013年10月1日起至本判决确定的履行之日止按照中**银行同期同类贷款利率计算）。本案案件受理费13540元，财产保全费5000元，由被告武汉常*建设集团有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，常**司不服一审判决，依法向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人是管桩施工的劳务关系。工程中所使用的管桩材料，是夏*转移标的物的所有权出卖给上诉人，并非被上诉人提供。被上诉人是为夏*个人担保代购垫付桩款，将标的物转移给夏*获取利益。夏*与被上诉人结算的管桩款欠条上没有项目部的盖章，说明519000元的桩款属于夏*个人债务。二、夏*没有合伙投资，以及不具有代理人的资格。该工程由上诉人独立承包施工，并授权委托王**为该项目经理全面负责处理一切事务及结算。被上诉人完全知道夏*没有代理权，无权代表项目部发出相关任何指令，其行为并非职务行为。《桩机包工协议》中单位主体盖章后，夏*签字的原因是施工队伍由其介绍，以便于管理，其仅协助施工范围内的单项工作。完工后，《施工劳务费结算》由夏*签字亦在情理之中，最终由项目部审核确认盖章。《施工合同终止协议》委托代理人已签字生效，要求夏*签字是因其系该工程介绍人，仅作合同终止的见证，不能因此说明夏*是项目投资人之一，以此来否定债务产生时被上诉人为夏*垫付桩款的真实意思。即便夏*是合伙投资人，519000元的欠款也属于其个人经营的债务，何况有罗**担保，负责代为支付作保障。三、《欠条》是被上诉人与夏*的债权债务关系。夏*在经营过程中与刘**达成协议，委托刘**为其担保代购管桩，刘**在管桩厂取得标的物后交给夏*，夏*再转卖给上诉人，与上诉人直接结算。2013年8月20日厂家《管桩销售结算清单》表明与客户刘**结算，但刘**却故意以上诉人的名义开具发票。2013年10月7日刘**与夏*之间进行了结算。夏*出具了《欠条》明确表明：“夏*本人欠刘**代购建华桩款519000元，本人承诺于2013年10月25日前全部还清，特立此据为凭，欠款人夏*。另保证人罗**负责代为支付”。说明该债务与上诉人没有法律关系。四、夏*实际只欠刘**339000元的债务。夏*于2013年12月31日下午向他人借贷支付建华桩款18万元，夏*刷工行卡支付，未直接减扣，而是写在欠条上特此说明，证明该债务只欠339000元。同时说明当事人认为该债务与上诉人无关。当事人已下落不明，但该债务是否真实，从被上诉人不向保证人主张权利，故意隐瞒夏*已还18万元的事实来看，债务的真实性值得怀疑。即使债务成立，还款和欠条同是夏*所写，原审判决认定事实错误，不应支持被上诉人违背事实真相的主张，将剩余只有339000元债务判定为519000元，而且判决由上诉人承担偿还责任。故原判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判决第二项，依法改判。

被上诉人辩称

被上**公司辩称：一是上诉人与被上诉人签订的桩机协议是包工不包料，包工是45万多，但是材料款是上诉人的项目部负责人夏*说没有钱支付，并有楚立鼎作担保，被上诉人才垫付材料款。二是夏*是职务行为，夏*与王**的合伙协议中约定，夏*是总负责人，与王**享有同等权利，而且王**与夏*共同委托夏*与湖**鼎公司签订合同，因此，被上诉人有充分的理由认为夏*的欠款行为是职务行为。三是该欠条的债务应认定为上诉人的债务，虽夏*与王**签订的合议协议是内部行为，本案的债务是在施工过程中发生的债务，全部用于工程，应当是上诉人的债务，不是夏*的个人债务。四是关于欠款的数额问题。夏*向小额公司借款18万元，2万元的利息，刘**作担保，后由刘**代夏*偿还，夏*借款的18万元不应当从519000元管桩款中抵扣。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判决。

二审中，上**博公司向本院提交了三份证据。

证据一、周**（系上诉人的委托代理人王**之妻）向夏*付款20万元和80万元的银行转账凭证，拟证明夏*与上诉人之间存在管桩买卖协议，由夏*向上诉人提供管桩，上诉人再支付管桩款，上诉人已向夏*支付了管桩款。

证据二、甲方武**有限公司与乙方王**、夏*签订的建设工程项目施工承包合同书和（2014）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决书，拟证明夏**代表上诉人履行职责。

证据三、夏*书写的借条，拟证明夏*向王**借款20万元，按照夏*与王**之间的协议，管桩款应当由夏*支付，但因夏*无钱支付，就由王**垫付。

被上诉人质证认为，对证据一的真实性不发表意见，这是夏*与王**之间的内部纠纷，与本案没有关联；对证据二的真实性没有异议，但其不能达到上诉人要证明的目的，相反可以证明夏*是安全主管，是项目的负责人；证据三是王**与夏*之间的内部资金往来，与本案没有关联。

被上**公司向本院提交了六份证据。

证据一、夏*与王**的合伙协议（复印件），拟证明夏*与王**是本案的实际投资人，夏*是本案项目的总负责人。

证据二、建设工程项目施工合同书及说明（复印件），拟证明本案项目是由夏*与王**共同出资合伙承包。

证据三、建筑静压基础工程承包合同（复印件），拟证明上诉人只能向预制管桩公司购买管桩，不能向其他个人购买管桩。

证据四、（2014）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决书，拟证明上述三份证据的真实性。

证据五、湖北**有限公司《关于武汉**团公司鼎盛新城二期项目部（夏*）欠刘**代购管桩的情况说明》，拟证明夏*代表鼎盛新城二期项目部要求洪**公司桩机础施工队（负责人刘**）垫付管桩材料款。

证据六、夏*借条及刘**付款的交易凭证，拟证明刘**代项目部夏*还20万。

上诉人质证认为，对证据一的真实性予以认可，但该合伙协议只是个人之间的行为，不能证明夏*承包涉案的工程，该工程是由王**个人承包的。对证据二的真实性予以认可，但只能证明上诉人的内部管理机制，夏*负责工程安全，并非项目的负责人。对证据三的真实性有异议，该份合同没有生效，我方签字了，但是楚**公司没有签字。对证据四的真实性予以认可，但是该判决证明夏*是负责安全的，不是项目负责人，具体事项是夏*与王**负责的，该证据不能达到被上诉人的证明目的。证据五与本案没有关联，不予认可。证据六与本案亦没有关联，其为夏*的个人借款。

综合双方当事人举证、质证意见，本院对当事人提交的证据审查后认为：上诉人提交的证据一系复印件，且对方当事人也不予认可，本院不予采信。上诉人提交的证据二，因被上诉人对其真实性无异议，对其真实性予以确认，但其不能达到上诉人要证明的目的，对上诉人的证明目的不予采信。上诉人提交的证据三系复印件，表明是夏*与王**之间的经济往来，与本案并无关联，故不予采信。被上诉人提交的证据一、二、四，上诉人对其真实性均无异议，本院予以确认。被上诉人提交的证据三系常**司与湖北**有限公司签订的建设工程施工合同，该合同的真实性已由生效的荆州**民法院（2014）鄂荆州中民一初字第00007号民事判决书确认，故对该份证据予以采信。被上诉人提交的证据五与本案的其它证据相互印证，被上诉人提交的证据六与本院调查的内容一致，本院均予以采信。

诉讼中，本院依法调查了夏*的借款公**限公司，其法定代表人胡**陈述：夏*是于2013年12月31日向康宇**公司借款20万元，康宇**公司通过银行转账18万元到夏*的银行账户，并给付夏*2万元现金。后因夏*不知所踪，刘**作为担保人替其还款20万元。

本院查明

二审审理查明：夏*于2013年12月31日向康宇**公司贷款20万元，刘**作担保，其中18万元用于支付欠付的管桩款。因夏*未及时还款，刘**代夏*偿还20万元债务。刘**的还款行为，被上诉人认可其系刘**代表一**司履行的职务行为。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为：本案的争议焦**、夏*让被上诉人垫付管桩款的行为是个人行为还是公司职务行为？二、如是公司职务行为，其欠款的数额为多少？

关于第一个争议焦点，即夏*让被上诉人垫付管桩款的行为是个人行为还是职务行为。上诉人称夏*并非涉案工程承包的合伙人，仅负责安全工作，常*公司并未授权夏*让被上诉人代购管桩、垫付管桩款，夏*立下欠条的行为是个人行为，与常*公司无关；被上诉人辩称夏*系涉案工程承包的合伙人，是负责人之一，其让被上诉人代购管桩、垫付管桩款，并立下欠条的行为是代表常*公司的职务行为。本院认为，夏*让被上诉人垫付管桩款的行为是代表公司履行的职务行为，还款责任应由常*公司承担。其理由是：一、从夏*在涉案工程中履行职责的情况看，夏*系常*公司的项目负责人。常*公司与洪湖**工程公司桩机础施工队签订的《桩机包工协议》系由夏*代表常*公司签订，并加盖项目部印章。双方在工程完毕后也是由夏*代表常*公司与一建公司签订的结算协议，并加盖项目部印章。夏*代表常*公司签订的两份协议的效力，上诉人均予以认可。上诉人庭审中亦陈述夏*系负责整个工程的安全、施工。二、湖北**有限公司与常*公司签订的《施工合同终止协议》约定：乙方项目实际投入资金成本以投资人夏*和王**双方签字入项目部账的310万元为参考……。此证据表明王**与夏*均系该工程的项目负责人。三、被上诉人垫付管桩款后，管桩销售单位是以常*公司的名义向被上诉人出具了税务发票，此表明被上诉人的真实意思表示是为常*公司垫付的管桩款，而非为夏*个人垫付，且该管桩材料也实际用于涉案工程中。综上，作为常*公司的项目负责人，夏*在实际履行桩机包工协议过程中要求一建公司垫付涉案工程的管桩款，一建公司有理由相信其代表常*公司履行职责，其民事责任应由常*公司负担。

关于第二个争议焦点，即欠款的数额问题。上诉人诉称夏*立下欠条后，又向他人贷款支付18万元管桩款，其应从519000元的管桩款中扣除，故夏*所欠债务数额为33.9万元；被上诉人辩称夏*确实支付18万元管桩款，但因夏*未及时向贷款公司还款，刘**作为担保人已代夏*还款20万元，故后期支付的18万元不应当从519000元的管桩款中扣除。本院认为，上诉人的项目部负责人夏*立下欠条后，又向他人借款支付了18万元的管桩款，被上诉人虽对该事实予以认可，但被上诉人的工程负责人刘**后又代其向康宇**公司偿还全部债务，刘**的还款行为亦得到一建公司的追认，应视为一建公司向康宇**公司偿还借款，故上诉人主张扣除后期支付18万元的管桩款，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费8990元由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十六日