向光兵、幸**等与谭**、恩施市**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人向光兵、幸**、向*因与被上诉人恩施市**责任公司（以下简称新**司）、谭**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第00701号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法由审判员郜**担任审判长，与审判员吴*、侯**组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。幸**及向光兵、幸**、向*的委托代理人左红银，谭**的委托代理人余杭，新**司的法定代表人向家友及其委托代理人谌章余到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

向光兵、幸**、向*一审时诉称，新**司为平整场地，委托谭**与其签订《土石方开挖及运输合同》，合同约定“甲方将新泰物流增加区域土石方承包给乙方开挖及运输，运距在两公里以内，每方单价十元八角，运距超过两公里以外，则按实际原价超过里程追补费用给乙方；工程完工后一个月之内甲方一次性付给乙方总工程款，若超过一个月之外未付乙方工程款，则每天按总工程款的5%赔偿给乙方，到工程款付清为止，未付清之前，任何单位和个人都不能进入土石方开挖现场施工作业。如果有人进场，乙方有权阻碍施工。乙方交甲方保险金壹拾万元，工程完工后将全额保险金退给乙方。”向光兵、幸**、向*按照合同约定施工，谭**根据要求逐步确认工程量壹拾柒万玖仟立方米，现已全部完工，工程价款应为1933200元。谭**现仅向向光兵、幸**、向*支付770000元，也不退还所交纳的保证金。向光兵、幸**、向*多次协商付款事宜，谭**均以其他理由推脱。因所承包的工程实际发包人为新**司，谭**及向光兵、幸**、向*均没有承包资质，双方所签订合同均属无效，新**司未向谭**支付工程款，请求判令谭**、新**司支付向光兵、幸**、向*下欠工程款1160000元；退还保证金100000元；承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

谭**一审时辩称，向光兵、幸**、向*起诉无事实和法律根据，请求驳回其诉讼请求。谭**与向光兵签订的承包合同，与他人无任何关系，其他人主体资格不适格；双方签订的《工程承包施工合同》约定采用的是固定总价包干方式，即土石方开挖及运输单价为每方十元八角，固定总方量为十七万九千方。向光兵应当完成合同约定范围内的全部施工内容，而施工项目的增减及种类的变更均是施工过程中的风险，不影响合同固定总价。向光兵、幸**、向*主张根据实际工程量增加付款没有依据。土石方开挖承包惯例中，都是先确定总的方量、价格。本案中谭**与向光兵签订的合同亦是如此，合同中13.9万立方米加4万立方米是在合同履行中又承包的部分工程，因合同施工的地点、内容一样就在原合同上增加的，实为一个总合同，向光兵没有完成合同约定的全部工程，却一直将谭**附加的总工程量曲解成“逐步确认的工程量”。该合同是双方自愿协商签订的，是双方真实意思，即使合同无效，向光兵、幸**、向*施工的工程并未竣工验收合格，谭**已支付了部分工程款，因此无权再向谭**索要工程款。

新**司一审时辩称，新**司没有委托谭**签订施工承包合同，与向光兵、幸**、向*根本不存在合同关系，双方无法律上的因果关系，新**司的主体资格不适格，请求驳回向光兵、幸**、向*的起诉。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2013年4月8日，新**司的法定代表人向家友（甲方）与谭**（乙方）签订《开山平基工程承包合同书》，合同约定，甲方将在恩施市龙凤镇三河村白庙桥组（209国道旁）东侧续征土地的两个地块和在该路段西侧为开办加油站征用的土地的开山平基工程承包给乙方，具体内容为：一、开山平基的施工范围以甲方征用的土地、黄山红线范围为准（经甲乙双方现场踏勘确认）。二、乙方承接该工程后，签定合同之日应向甲方支付质保金三十万元，工程竣工后，质保金全额返还。三、乙方总承包的工程内容包括土石方（红砂石）的开挖、放炮、转运、推土费用支付等。东侧续征的两个地块，西侧加油站地块，包干价为每立方米壹拾壹元伍**（包干价包括土石方的开挖费用、放炮的材料费、工时费、转运费，倒场的推土费以及道路的维护和泥土的清扫费等）。倒场由甲方提供和落实。四、土石方方量的计算，以测量部门测量的并经甲方双方现场踏勘确认的数据为准，即东侧续征的地块一19万立方米，地块二15.8万立方米、西侧加油站的地块34.2万立方米，合计方量为69万立方米，此方量为包干数，竣工后按此方量结算工程款。东侧续征的两个地块开挖的地标高度以现有工地地面水平高度为准，西侧加油站的地块以现有公路地面高一米的高度为准平行开挖地基。开挖的方量不足包干数，不减工程量。开挖的方量若超过包干数，不另增工程价款。双方还对工程款的支付、工期长短以及违约责任等均作了相应约定。2013年5月23日，谭**（甲方）与向光兵（乙方）签订了《土石方开挖及运输合同》，合同主要内容为，甲方将新**司增加区域后的土石方承包给乙方开挖及运输，该部分亦即谭**与新**司合同中约定的“东侧续征的地块一”部分，每方单价十元八角；工程完工后一个月之内甲方一次性付给乙方总工程款，乙方交甲方保险金壹拾万元，工程完工后全额退还乙方保险金（实为保证金）。该合同第十条为谭**手书，原文为“总计挖方壹拾叁玖方正”（笔误，实际为壹拾叁万玖千方正）。5月25日，向光兵向谭**交纳保证金100000元，随后双方即行组织施工，此时，向*、幸**已作为施工方管理员在现场指挥作业。施工过程中，因承包范围内紧邻铁路边的滑坡垮塌，同时新**司又对谭**提出还需继续深挖的要求，谭**在向光兵持有的原始合同文本中第十条中增加“贰万玖千五佰五十方.再加壹万壹仟方.合计：壹拾柒万玖仟方.”字样。合计为一十七万九千五百二十立方米，但双方合意只按一十七万九千立方米计算。谭**在合同文本中增补后两次开挖方量及总计开挖方量时，幸**、向*、兰宗兵作为合伙人已在合同尾部作为乙方签名捺印。此后，谭**先后支付工程款770000元，2014年1月7日、14日向光兵分别在新**司法人代表向家友处借款100000元、200000元，合计300000元，其中2014年1月14日借条署名“向阳”，经核实，“向阳”即向光兵。合同履行过程中，施工范围内有一铁塔占据的山堡，因塌方及尚未搬迁等原因而未完成该部分土石方开挖。向光兵、幸**、向*认为，已经完成约定的开挖量，要求谭**按约定的单价付款，谭**认为并未完成工作任务，合同中约定的工作量也不等于已经实际完成，且工程尚未验收合格就已付了70余万工程款，向光兵、幸**、向*再次要求付款于法无据，双方由此引发争议。诉讼时，合同中以承包人名义签名的兰某某已退出合伙，故未作为共同原告提起诉讼。鉴于以上争议原因，向光兵、幸**、向*提出对实际完成的工程量和未完成工程量进行鉴定，一审法院指定由恩施市唯**务有限公司进行，该公司出具《关于龙凤镇三河村征地规划图中地块1范围内实际开挖土石方量及未完成土石方量造价鉴定报告书》后，向光兵、幸**、向*在一审第三次庭审过程中，根据鉴定结论将第一项诉讼请求变更为1520881.96元。该《报告书》的鉴定结论为：根据重庆市**计有限公司出具的测量成果，已开挖的土石方量为212118.7立方米（未开挖的为77391.2立方米），按照双方签订合同单价10.8元／立方米计算，该项目造价为2290881.96元。一审法院认为，重庆市丰**限责任公司是经重庆市规划局和重庆市测绘地理信息局合法颁证的具有工程测量丁级资质的企业，在对涉案工程量作出测量成果报告时已经取得相应的资质证书，新**司、谭**无充分理由否定其鉴定方法及鉴定过程的科学性，因此，确认唯实公司以该测量成果作为依据出具的《鉴定报告书》的科学性和客观性。一审另查明，新**司已付清谭**承包的“东侧续征的地块一”部分即向光兵、幸**、向*承包的施工范围内部分的工程费。向光兵认可尚欠谭**在另一起合伙事务中款项29000元，同意在本案应付工程款中抵扣。

一审法院认为

一审法院认为，根据中华**建设部2001年4月20发布的《建筑业企业资质等级标准》相关规定，向光兵、幸**、向*作为一般个人合伙，不符合土石方专业承包企业资质要求，故其与谭**签订的《土石方开挖及运输合同》属无效合同，虽然合同无效，但完成的工程质量合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的仍应支持。谭**与向光兵签订的合同中对质量问题并无特别约定，根据向光兵、幸**、向*提交的施工图片可以证实，其施工标准基本符合山体开挖、地基平整的通常要求，且谭**已先后支付工程款770000元，可以认定是对其施工质量的认可，故谭**以施工质量要求不合格、未完成合同约定的工作内容为由拒付工程款的辩解理由不予采信；谭**在增补合同第十条内容时，幸**、向*为向光兵合伙人已作为合同乙方签署姓名，谭**知道或应该知道，故以其签订合同时乙方只有向光兵一人而否认幸**、向*诉讼主体资格的辩称理由不予采信；同理，谭**与新**司签订的《合同》亦为无效合同，实际发包人为新**司，谭**构成违法分包。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或违法分包人为本案当事人。本案中，向光兵、幸**、向*诉讼过程中直接将实际发包人、违法分包人作为被告提起诉讼，符合法律规定，故新**司以其与向光兵、幸**、向*无合同关系，不具备合同相对性，其作为诉讼主体不适格为由的抗辩理由不予采信。

向光兵、幸**、向*与谭**另一争议焦点是，向光兵、幸**、向*认为，双方所签合同的真实意思为，单价包干但按实际完成的工程量计价，向光兵、幸**、向*实际完成的工程量为179520方计费，双方合意只按179000方计算，而谭**认为，179000方是双方包干的工程方量，并非实际完成量，且在承包范围内开挖清运工程并未完成。一审法院认为，根据土石方开挖清运行业一般认同规则，在合同签订前发包方与承包方现场估算确定开挖方量，并非实际测量后确定具体开挖清运方量，估算精准度完全取决于双方经验法则，只要双方达成共识，意思表示即已完成。商业交易意味着双方都可能承担风险。结合新**司、谭**签订的《开山平基工程承包合同书》约定“合计方量为19万立方米，此方量为包干数，竣工后按此方量结算工程款”，“开挖的方量不足包干数，不减工程量。开挖的方量若超过包干数，不另增工程价款。”看，其中总方量的确认也是合同双方现场踏勘后估算的结果，因此，向光兵、幸**、向*与谭**签订的合同中关于价格与工程量方面的约定其真实意思表示应与上同，单价固定，总工程量包干，即承包范围内工程全部完成后实际开挖量不足179000方，发包方按179000方计价，超过179000方亦只按179000方计价。至争议时，向光兵、幸**、向*虽未完成承包范围内全部开挖工程，但未完成部分系塌方及尚未搬迁等原因所致，而非向光兵、幸**、向*造成，且实际完成的工作量已达2121118.7方，超过约定的179000方，故谭**拒付工程款的理由不成立，但向光兵、幸**、向*要求按照鉴定的实际完成量计付工程款的请求不符合双方真实意思表示，有失公允，对其增加部分的诉求不予支持。此外，新**司已付清谭**已分包出去的该部分工程款，在本案中不应再承担付款义务。综上，向光兵、幸**、向*要求支付的工程款共为179000方10.8元／方＝1933200元，其中，应予扣除的部分如下，一是谭**已支付的770000元；二是向光兵在新**司法人代表向家友处的工程借款30万元。向光兵虽当庭表示该笔款项与本案无关，但未就其借款说明原因，而向家友表示，该款缘于其与谭**有合同关系，他应付谭**工程款，而谭**表示，该借款可在新**司应付他工程款中抵扣。根据高度概然性原则，该300000元借款属三方合意之结果，应予冲抵谭**应付向光兵、幸**、向*的工程款；三是向光兵尚欠谭**其他合伙款项29000元，双方表示可予抵扣，对此予以确认。至此，谭**实付工程款应为1933200元－770000－300000元－29000元u003d834200元。向光兵、幸**、向*要求退还的保证金100000元有谭**收取费用的票据为证，应予退还。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条、第六十一条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、谭**于本判决生效后十五日内一次性支付向光兵、幸**、向*工程款834200元、退还交纳的保证金100000元，共计934200元；二、驳回向光兵、幸**、向*的其他诉讼请求。案件受理费18488元，减半交纳9244元，由向光兵、幸**、向*共同负担1174元，谭**负担8070元。

向光兵、幸**、向江不服一审法院上述判决，向本院提出上诉称，1、向光兵、幸**、向江与谭**签订的《土石方开挖及运输合同》第一条明确规定，谭**将新**司新增加区域土石方承包给乙方开挖和运输，运距在两公里以内，每方单价十元八角，运距超过2.5公里以外，则按实际原价超过里程追补费用。整个合同中并没有约定双方就价格和工程量为包干方式。虽然谭**与新**司签订的《开山平基工程承包合同书》约定的是“合计方量为19万立方米，此方量为包干数，竣工后按此方量结算工程款，开挖的方量不足包干数，不减工程量。开挖的方量若超过包干数，不另增加工程价款”，属于二者之间的约定，依据合同相对性原则，该约定对于向光兵、幸**、向江与谭**不具有约束力。一审以此认定双方签订的《土石方开挖及运输合同》中关于价格与工程量的约定为单价固定、总工程量包干，属认定事实错误。2、新**司尚未向谭**结清全部的工程款。一审中，新**司虽提交证据证明已向谭**支付了工程款5600000元，但依据新**司与谭**签订《开山平基工程承包合同书》约定的总方量为69万立方米，合同总工程款为7797000元，故新**司尚未向谭**结清全部的工程价款。3、一审适用法律错误。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，一审法院已经认定向光兵、幸**、向江与谭**签订的《土石方开挖及运输合同》无效，就应当判决按照双方合同的约定据实结算。新**司并没有证据证明与谭**已经结清全部工程价款，也应承担支付责任。请求二审法院撤销原判决，查清事实后改判或发回重审。

向光兵、幸**、向*未向本院提交新证据。

谭**不服一审法院上述判决，向本院提出上诉后，以无法提供新的证据为由申请撤回上诉，本院审查后裁定予以准许。

新**司未在法定期限内提交书面答辩意见，针对向光兵、幸**、向*的上诉，口头答辩称，新**司与谭**已结清工程价款，虽谭**与新**司约定的工程价款确定，但实际履行过程中，都是按照合同的履行情况实际结算，确定总价款。新**司与谭**之间的合同仅对双方产生约束力，与向光兵、幸**、向*无关。一审判决正确。

新**司向本院提交了以下证据：证据一、《向家友、谭**土石方开挖工程量及工程价款总结算》复印件；证据二、《终止﹤开山平基工程承包书﹥协议书》复印件；证据三、2015年1月20日谭**领到37万工程款的领条复印件；证据四、2015年2月5日谭**领到664000元工程款的收条复印件。拟证明：新**司与谭**于2015年1月20日终止了开山平基工程承包合同，截止2015年2月5日新**司与谭**结清了土石方开挖的所有工程款。

向光兵、幸**、向*经质证认为，该组证据形成时间在一审最后开庭之前，不能作为新证据；向家友是新**司的法定代表人，他出具的证明与本案有利害关系，应当以实际测量为准，对双方签订的终止开山平基工程协议书和工程结算，是为了规避向向光兵、幸**、向*支付工程款制作的，表现在签订合同为19万立方米，鉴定是22万立方米，实际结算是按照12.3万立方米，双方明显恶意串通，损害向光兵、幸**、向*的利益。这两份收条没有相应的付款凭证予以佐证。

谭**经质证，对证据的真实性没有异议，但扣除铁塔6.7万立方米，谭**与新**司是按照12.3万立方米结算的。

本院认为

本院认为，对新**司提交的证据，谭**对其真实性没有异议，依据合同相对性原则，新**司与谭**签订终止协议及工程款结算协议，谭**出具的领条等证据能够证实新**司已将涉案工程款支付给谭**。向光兵、幸**、向*对新**司提交的证据虽予以否认，但未能提出相反的证据予以反驳。对新**司提交的证据，本院予以采信。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，新**司与谭**于2015年1月20日签订《终止﹤开山平基工程承包书﹥协议书》，2015年2月5日谭**出具收条领取新**司法定代表人向家友支付的工程余款664000元。

围绕向光兵、幸**、向*提出的上诉请求，本案二审双方争议的焦点为：向光兵、幸**、向*与谭**结算工程款的依据；新**司是否对所欠付工程款承担责任。对此，本院评析如下：

1、关于向**、幸**、向*与谭**结算工程款的依据问题。一审判决认定，谭**、向**、幸**、向*均不符合土石方专业承包企业资质要求，谭**与新**司签订《开山平基工程承包合同书》，总承包新**司发包的工程后，又将涉案工程转包给向**、幸**、向*进行施工，故，谭**与新**司签订《开山平基工程承包合同书》，向**、幸**、向*与谭**签订的《土石方开挖及运输合同》属无效合同，各方当事人对此并未提出异议。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方当事人均认可向**、幸**、向*所施工涉案工程已经交付使用，因此，向**、幸**、向*起诉时主张依据双方签订的《土石方开挖及运输合同》约定支付工程价款，有事实依据和法律依据；同时，向**、幸**、向*在起诉状，及一审法院第一、二次开庭审理时均主张按照双方在《土石方开挖及运输合同》约定的179000立方米、单价10.8元／立方米进行结算，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”向**、幸**、向*对上述事实构成自认。同时，由于双方签订的《土石方开挖及运输合同》对工程质量、施工标准等均未明确约定，向**、幸**、向*所施工范围内铁塔所占部分未实际开挖的土石方（恩施市唯**务有限公司出具的报告书中载明未开挖的土石方量为77391.2立方米）也客观存在，一审法院未依据该公司出具的《报告书》作为结算依据并无不妥。故，向**、幸**、向*在一审法院第三次开庭审理时，变更诉讼请求并主张依据鉴定报告中实际施工的工程量进行结算，缺乏事实依据和法律依据，一审法院认定其主张不符合双方约定，而以双方所签《土石方开挖及运输合同》中约定的总方量、单价结算工程价款，即以双方签订的《土石方开挖及运输合同》作为本案工程价款结算的依据并无不当。

2、关于新**司是否对所欠付工程款承担责任的问题。《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”新**司作为发包人，其提交的证据能够证实新**司与谭**所签订《开山平基工程承包书协议书》已结算，合同的权利义务终止，新**司已经付清工程款，故对本案所涉工程欠款不承担责任。一审判决新**司不再承担付款义务并无不当。《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”向光兵、幸**、向*所提供的证据不足以证明新**司还欠付工程价款，应当承担举证不能的不利后果。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。向光兵、幸**、向*的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6665元，由上诉人向光兵、幸**、向江负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日