湖北民**限公司与郧西环**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）湖北民**限公司（以下简称湖**公司）与被告（反诉原告）郧西环**有限公司（以下简称郧**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年9月19日立案受理后，依法组成由审判员程**担任审判长，审判员袁*、吕**参加的合议庭，于2015年1月16日公开开庭进行了审理。原告湖**公司的委托代理人邹**、罗**，被告郧**公司的委托代理人朱**、朱**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告湖**公司诉称：原告和被告**公司于2011年8月26日签订施工合同，约定：一、原告为承包方，被告为发包方；二、施工项目：郧西滨河路中段郧西滨河湾小区6号、7号楼；三、施工方式：包工包料；四、工程总造价：固定价23803702.06元；五、付款方式：1、主体三层浇筑验收合格付工程总价款的12%，主体九层浇筑验收合格付12%，主体十五层浇筑验收合格付12%，主体封顶验收合格付14%，外墙装饰工程验收合格付15%，装饰工程、水电安装工程全部完成验收合格付15%，竣工验收合格付10%，共计90%；2、工程备案证办理完毕后支付工程结算总价款95%；3、当被告资金有困难时以不低于工程总造价20%的工程款用商品房屋抵付，并从应付款之日起按月息1分记付利息。合同签订时及原告进场施工后，原告分两次各向被告缴纳工程保证金50万元，共计100万元。随后原告开始施工，到2011年11月完成主体三层施工，2011年年底完成主体九层施工，至2012年7月16日完成主体封顶，但被告每次均不按合同约定支付工程进度款，经原告反复催要，甚至无奈停工，并在相关政府部门协调下被告才陆续支付400万元工程款，其中还抵扣了原告35万元工程保证金（至此，原告共计缴纳135万元工程保证金），并有部分工程款要求原告出具借条，并按年利率25%承担利息。2012年7月16日，被告仍不履行支付工程进度款义务，且拒绝与原告对账，期间，原告无奈再次停工。后双方经过协商，于2013年1月12日签署补充协议，将工程总造价调整至26109895.20元，完工日期调整为2013年7月30日。2013年7月，原告依合同如期完工，但被告迟迟不予验收，该项目由被告负责的部分也一直未完工，被告一直不和原告对账，也不按合同支付工程进度款。2014年5月12日，原被告双方共同确认了该项目合同外变更款明细，共计1852570.75元（人工、材料价差未调整）。至此，经双方书面确认的工程款总造价已经达到了27962465.95元，双方没有对账确认的部分原告认为超过600万元。经双方确认的工程款按照合同约定应支付到期工程款5509366.73元（合同工程款26109895.2090%＋合同外变更款1852570.75元－已付工程款19842109.70元），利息716217.67元（按月利率1分，计算至2014年8月31日止）；被告另应退还原告缴纳的保证金274000元，及利息18255.25元（按银行同期贷款年利率6.5%，计算至2014年8月31日止）。综上，请求判令：1、被告向原告支付工程款5509366.73元及利息716217.67元；2、被告退还原告工程保证金274000元及利息18255.25元；3、由被告承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告**公司辩称：一、原告起诉理由违背事实。1、根据原被告双方于2011年8月26日签订的施工合同约定，被告在原告完成三层浇筑验收工作时（2011年12月11日），已付款3296267元（应付工程进度款仅为23803702.06元12%＝2856444元）；在原告完成九层浇筑验收工作时（2012年5月11日），被告已付款6733957.90元（应付工程进度款仅为23803702.06元12%2＝5712888元）；在原告完成十五层浇筑验收工作时（2012年6月21日），被告已付款9171696.40元（应付工程进度款仅为23803702.06元12%3＝7141106元）。2、根据双方合同约定，开工日期为2011年8月28日，全部工程竣工日期为2012年6月28日，而原告直到2012年7月15日才完成封顶任务。以上事实说明，被告严格按合同约定支付工程进度款，相反是原告违约故意拖延工期，制造事端，多次组织民工闹事，并停工达数月之久。二、原告单方制造理由故意拖延工程进度。1、原被告之间签订《施工补充合同》时，已派员对《建筑安装工程预算书》签字确认，该预算书中已包含了进户防盗门、门窗、住户室内装饰等项目的造价，但原告却在履行合同时将该项目列入合同之外，后又经常以此为借口向被告索要所谓增加项目工程款，并以不复工相要胁，被告被迫又与原告签订了《郧西滨河湾6、7号楼补充协议》，将应当包括在总价款中的进户防盗门、门窗、住户室内装饰等项目再追加进该补充协议，但原告仍未按该补充协议约定的期限2013年7月30日前完工。2、原告至今不让被告对其施工主体封顶后的任何工程进行验收，相反诉称被告不验收，完全是制造诉讼理由。三、原告的诉讼请求依法不能成立。1、原告施工的6、7号楼项目，至今仅完成了封顶以前的验收工作，按合同约定，被告只能向其支付50%的工程款11901851元（23803702.06元50%），而被告实际已支付的工程款达21300109.7元。另外，由于原告拒不履行合同约定义务，拖延工期达两年之久，为避免损失进一步扩大，被告只好把原告未完成的合同内工程委托他人施工，6号楼未完成的工程造价达1069645.40元，7号楼未完成的工程造价达2253189.50，合计原告未完成工程造价3322834.90元，加上应当由原告完成而在实际施工中减少的项目工程造价959630.71元（6号楼减少384516.79元，7号楼减少575113.92元）。综上，被告根本不存在欠付工程款5509366.73的事实，更不应承担延期付款利息。2、本案施工过程中，发生了增、减部分工程量和未完成工程的客观事实，但原告仅想请求增加工程价款，而不扣减未完工工程和减少工程造价，依法不应支持。3、按本案《郧西滨河湾项目投标须知》规定，原告应当向被告交纳567万元的履约保证金，施工合同签订后按施工进度退还（不计利息），主体封顶退还60%，剩下竣工验收后退还。而原告既没足额交纳履约保证金，违约在先，且全部退还履约保证金的条件还未成就，故诉请退还履约保证金及利息的诉讼请求，也不应支持。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告**公司另提起反诉称：反诉原告与反诉被告签订的《施工补充合同》约定：开工日期2011年8月28日（必须在2012年3月3日封顶），全部工程竣工日期2012年6月28日。反诉被告实际在2012年7月15日才完成6号楼封顶验收工作，并单方制造理由，在2012年7月下旬撤离施工人员及设备，期间多次组织工人在郧西县政府和施工工地闹事，导致工期一拖再拖，至今尚未完成封顶以后的各项验收手续，并拒不完成竣工备案手续，另有多项应由反诉被告完成的工程拒不施工，且施工质量亦存在诸多问题，据此，请求判令：1、反诉被告承担延期完工违约金714111元，并赔偿一切损失；2、反诉被告立即按《施工补充合同》约定完成工程竣工备案手续；3、反诉被告承担因施工质量达不到验收标准而产生的全部损失；4、反诉被告确认未完工程和减少工程量造价4282456.60元应从总工程造价中扣减；5、反诉被告承担本案的全部诉讼费用。

原告湖**公司为支持其本诉主张及反驳对方的反诉主张，向本院提交了如下证据：

证据一，2011年8月26日，原被告双方签订的《施工补充合同》一份。证明内容：1、涉案郧西滨河湾小区6、7号楼建筑工程，由原告承建，发包方为被告；2、涉案工程不包括桩基、进户防盗门、门窗、住户室内装饰等；3、涉案工程竣工验收合格后，以固定价加（或减）工程变更签证结算价为工程最终结算价；4、涉案工程竣工验收合格后需支付至合同总价的90%；5、被告资金困难时，以不低于工程总造价20%的工程款用商品房屋抵付；6、涉案工程款从应付款之日起按月息1分计息；7、涉案工程材料由被告统一采购，原告负责制作安装（材料采购价格高于标底材料价格部分由被告承担，低于标底材料价格被告不扣），材料款从原告工程款中支付或抵作被告拨付工程款；8、被告收到竣工验收报告后28天内不组织验收，视为竣工验收报告被告已认可。

证据二，2013年1月12日，原被告双方签订的《郧西滨河湾6#、7#楼补充协议》一份。证明内容：1、将涉案工程总造价变更为26109895.20元，其中6号楼变更为9309613.60元，7号楼变更为16800281.60元；2、将涉案工程完工日期变更为2013年7月30日。

证据三，被告2011年6月20日编制的《郧西滨河湾项目投标须知》。证明内容：1、与证据一证明内容5、6、7相一致；2、涉案工程进户防盗门、塑钢门窗、外墙涂料、消防工程等工程项目由被告指定分包，分包项目按分包总价款的2%给总包（即原告）管理服务费（含总包服务费和总包管理费）；3、中标后需按照招标须知的条款执行。

证据四，2011年7月8日、7月27日、12月9日原告职员金**、邹**分别向被告交纳保证金50万元、50万元、35万元，共计135万元的保证金收据三张及2014年4月26日被告向原告出具的“邹**工程保证金”明细一份。证明内容：1、原告为涉案工程分3次共向被告交保证金135万元；2、截止2014年4月26日，被告共计退还105.6万元，尚有29.4万元未退还。

证据五，2014年5月12日编制的《郧西滨河湾6#楼（变更部分建筑安装工程预算书）》和《郧西滨河湾7#楼（变更部分建筑安装工程预算书）》［包括6#楼和7#楼《单位工程取费明细表》、《人材机价差调整表》、《建筑工程预（结）算基价表》］各一份。证明内容：1、经原被告双方确认的涉案工程6号楼合同外变更部分工程造价为855726.70元，7号楼合同外变更部分工程造价为996844.05元，共计1852570.75元，该变更工程价款应计入涉案工程最终结算总价；2、上述变更工程造价不包含《人材机价差调整表》和《建筑工程预（结）算基价表》。

证据六，2014年2月24日被告预算部经理朱**向原告出具的收到原告签证及变更统计资料壹本的收条一张。证明内容：与证据五共同证明，涉案工程变更部分经双方认可。

证据七，被告出具给原告的《省民族邹**工程款》明细一份。证明内容：2011年至2014年4月，被告陆续支付工程款21300109.70元的明细，其中包含抵房款3456000元，实际仅支付1998000元，另外包含以钢材款、商砼款、合同备案费、水电费、扣留的保证金及借款利息等冲抵的部分款项。

证据八，被告2014年5月13日出具的售卖涉案工程房屋后收到房款764000元的证明一份。证明内容：1、被告用涉案工程商品房屋抵款，售卖了其中的6－1701、7－1－1304、7－1－804、7－2－1401等5套房屋共1052000元，其中764000元未支付给原告；2、被告已就涉案工程进行售卖。

证据九，被告2014年3月13日开具的购房款收据三张。证明内容：1、被告已就涉案房屋7栋2单元902号房、7栋2单元301号房、6栋1单元701号房进行了销售；2、被告就上述房屋销售分别收取房款118000元、288000元、288000元，共计694000元，未向原告支付；3、与证据七、八共同证明，被告收取的抵房款中尚有1458000元未向原告支付。

证据十，2014年6月10日原告向被告发出的“关于再次申请建设单位组织单位工程竣工验收的函告》及其快递送达回执单、网上跟踪查询单。证明内容：原告已于2013年7月中旬完成了合同的工程内容，并于2014年6月10日再次向被告函告要求对涉案工程组织竣工验收，该函告已于次日到达被告处，但因原告指定的配套消防工程等项目没有完工而拒收函告，至今未对涉案工程组织竣工验收。

证据十一，郧西县建设工程质量安全监督站（以下简称郧**监站）分别于2014年1月6日和15日向各建设单位和施工单位下达的《关于加强建筑工程装饰安装阶段施工现场安全管理的紧急通知》、《告知书》和于2014年1月15日向郧**公司下达的《建筑工程质量整改通知》，以及湖**公司根据上述《紧急通知》对郧**监站的《回复》各一份。证明内容：1、郧**监站文件要求建筑工程未进行竣工验收合格的，不得交付使用，购房户擅自装修由建设单位负责；2、郧**监站向被告发出的整改通知内容，证明“工程未进行竣工验收，未进行备案，目前已投入使用”；3、郧**监站向被告发出的整改通知内容，证明“施工单位（原告）已完成合同及设计图纸相关内容，交付建设单位（被告）”；4、郧**监站向被告发出的整改通知内容，证明“建设单位（被告）未取得环保、规划、消防、白蚁等准用文件导致不能办理组织验收和办理备案。

证据十二，郧西滨河湾小区6#、7#楼基础工程和主体工程验收监督通知书、验收参加人员签到表、质量验收记录、质量验收报告等涉案工程基础和主体验收文件。证明内容：原告按照合同要求，完成了涉案工程6#、7#号楼的施工内容，且施工质量达到了竣工验收标准。

证据十三，《工程款支付申请表》一份。证明内容：被告不按合同约定支付工程款。

证据十四，《关于郧西滨河湾小区6#、7#楼工程被迫停工的函》、《劳动保障监察限期改正指令书》、《关于回复“劳动保障监察限期改正指令书”的函》各一份。证明内容：被告不按时支付工程款，不办理工程结算，导致原告不能支付农民工工资，郧西人力资源和社会保险局要求双方于2014年6月16日前对账并办理竣工验收手续。

证据十五，2011年12月8日《关于省民族工程问题协商纪要》一份。证明内容：结合证据六共同证明涉案工程基础部分发生变更，且对方也知道施工变更的事实。

证据十六，《索赔清单》一份。证明内容：因被告不支付工程款，导致原告被迫停工造成的各项损失共计1269000元。

被告**公司为支持其辩解理由及反诉主张，向本院提交如下证据：

证据一，2011年8月26日，原被告双方签订的《施工补充合同》一份。证明内容：1、合同约定的竣工日期为2012年6月28日，原告违约；2、合同约定的付款条件及比例，证明被告按约定履行了付款义务；3、原告应尽义务并未完成；4、合同约定的工程原告未做。

证据二，2011年7月26日，关于上述《施工补充合同》的《编制说明》一份。证明内容：合同范围双方已实际确认，原告不执行，说明原告不遵守合同约定。

证据三，《郧西滨河湾项目投标须知》一份。证明内容：1、原告应交履约保证金为5670800元，原告没有足额缴纳履约保证金；2、退保证金的条件尚未成就。

证据四，2012年2月1日至2014年6月14日，郧**公司致湖**公司和郧西县政府的相关函件，以及2013年10月16日双方就涉案工程竣工结算进行协商的会议记录、2014年5月20日湖**公司《关于封堵6#、7#楼单元门的告知书》等文件一组。证明内容：1、原告严重违约，故意拖延工期，并多次闹事；2、被告一直在努力寻求解决问题的方法，但原告不支持和配合，并阻止被告销售涉案房屋。

证据五，2013年9月9日郧西环**司的《工作联系函》、2014年4月10日监理公司向郧西环**司发出的《工程联系单》、2014年5月29日郧西环**司向湖**公司发出的《联系函》各一份。证明内容：1、原告未完成全部工程；2、被告要求验收、结算而原告不配合。

证据六，2012年12月7日、2013年9月6日、2014年1月25日，湖**公司代表阮**向郧**公司出具的承诺书和保证书共三份，以及2011年12月6日湖**公司项目经理邹**出具给阮**的委托书一份。证明内容：原告多次承诺却不守诺言。

证据七，2011年8月13日编制的涉案工程预决算书四套。证明目的：1、合同签订时双方对工程范围和造价已实际确认；2、原告单方否认预决算书。

证据八，监理日记八份。证明内容：1、施工进度、付款界点的确认时间；2、印证被告按期履行付款义务。

证据九，付款凭证一套。证据内容：1、被告付款情况；2、被告如数履行付款义务。

证据十，2013年9月22日郧**公司编制的涉案2－7号楼未完工程明细表、2013年1月20日郧**公司向湖**公司及湖**公司发出的拟将阳台栏杆、塑钢窗、外墙涂料等十二项工程内容（认为该工程应由二公司施工而未做）另行委托其他施工单位施工的《通知》、2013年2月20日郧**公司将上述《通知》所涉工程项目发包给湖北随**有限公司施工的《施工合同》、2014年5月12日郧**公司编制的涉案6#、7#楼减少工程及未完工程定额计价书一套。证明内容：原告存在未完成和减少工程，应从工程总造价中扣减。

证据十一，郧**公司编制的涉案6#、7#楼维修明细一套［包括郧**公司向购房户交房的《房屋验收移交表》（内容反映有漏水等多处质量问题）、维修项目及价款明细等］。证明内容：1、原告施工质量不合格；2、原告应承担维修和赔偿责任。

证据十二，2012年10月22日郧**公司就涉案6#楼的工程内容、计价方式和依据、材料调整等内容编制的《编制说明》一份（附：《涉案6、7号楼预算及合同价》、涉《案6#楼预算说明》、《预算核对存在的问题》各一份）。证明内容：进户防盗门、门窗、住户室内装饰等造价包括在合同范围内。

证据十三，2012年10月29日《郧西滨河湾6#、7#楼补充协议》（草稿，据郧**公司称系湖**公司草拟）一份。证明内容：同证据十二。

证据十四，涉案商品房买卖合同四份。证明内容：被告与各购房户签订的商品房买卖合同，约定的交房时间（2013年12月31日）到期后，原告未交房，购房户自行进入装修。

证据十五，涉案商品房销售宣传单一份。证明内容：因原告逾期交房可能产生的违约损失。

经庭审质证，被告郧**公司对原告湖**公司提供的证据九有异议，认为与本案无关，对证据十六的真实性和证明目的有异议而不予认可；对其它证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为：1、证据一《施工补充合同》中注明“不包括桩基、进户防盗门、门窗、住户室内装饰等”属笔误，不属当事人的意思表示，根据涉案招投标文件、编制说明和预决算书的内容可以确认上述工程内容包括在双方合同的工程范围内，且该合同约定的竣工日期为2012年6月28日，原告未按期完工，构成违约；2、证据二《补充协议》系因原告采取长期停工、组织工人闹事等胁迫方式而签订，属无效协议，且即便按该补充协议，原告仍然拒不完成合同约定范围内的工程，构成多项违约；3、证据三《投标须知》和2011年8月13日双方签字确认的《建筑安装工程预算书》共同证明进户防盗门、塑钢门窗等项目属于原告合同的施工范围，且在《补充协议》中又重复将上述项目列入总施工范围增加了工程总造价；4、关于证据四，根据《投标须知》，原告未足额履行交纳保证金的义务，且未办理竣工验收，没有达到退还全部保证金的条件；5、关于证据五、六、十五，变更属实，但有增加也有减少，实际减少的工程量远远大于增加的工程量，原告只认增加部分而拒不确认减少的部分，有违诚信原则；6、关于证据七、八，原告按合同约定的付款条件和期限实际已超领工程款，但原告拒不完成合同范围内的工程项目，应相应扣减工程款，被告无论材料抵款还是商品房抵款，均是合同约定的付款方式；7、关于证据十、十一、十四，正是由于原告不按合同约定的范围和期限施工，不提供竣工验收资料，并编造理由停工、闹事，才导致涉案工程至今未完成竣工验收工作，其法律责任应由原告承担；8、关于证据十二，首先，原告基础和主体工程竣工验收均超过《施工补充合同》约定的时间，证明原告严重拖延工期，应承担违约责任；其次，原告至今未完成外墙装饰、水电安装等工程的竣工验收，且未完成工程备案的相关工作，因此要求后期付款的条件尚未成就。9、关于证据十三，原告直到2012年5月11日才完成6#、7#楼九层浇筑验收工作，却在2012年1月12日就要求超前且超范围支付工程款，证明原告不讲诚信。原告湖**公司对被告郧**公司提供的证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为：1、关于竣工日期已经《补充协议》变更为2013年7月30日，原告不存在违约逾期竣工；2、《施工补充合同》不能单独证明被告按约履行了付款义务或原告未做合同约定的工程。对证据二的真实性有异议，认为该《编制说明》只是被告单方面制作的证据，没有经过原告签字盖章认可，不足以认定原、被告双方实际确认，更不能认定原告不遵守合同约定。对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为：原告虽然没有足额交纳履约保证金，但履行了《施工补充合同》约定的各项义务，且《施工补充合同》中没有明确规定履约保证金的数额，故被告应当退还履约保证金。对证据四中被告的相关函件的真实性有异议，认为系被告单方面制作，没有原告的盖章认可，对原告没有约束力，且与本案事实不符，另对该组证据的证明目的有异议，认为不能证明原告多次闹事、故意拖延工期、严重违约、阻止被告销售等。对证据五的真实性有异议，认为未经原告签收认可，不能证明原告未完成工程及不配合验收结算。对证据六的真实性和证明目的有异议，认为该组证据无原告盖章，对原告无约束力，不能证明原告多次承诺且不遵守承诺。对证据七《预算书》封皮的真实性无异议，但对附表内容的真实性有异议，认为没有加盖骑缝章，另对证明目的有异议，认为不能证明双方对工程范围和造价已实际确认，也不能证明原告否认预算书，实际是双方通过《补充协议》将工程造价进行了变更。对证据八的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为被告仅仅抽取了八份监理日记，该组证据不具有完整性，不足以全面反映案件事实，不足以证明被告按期履行付款义务。对证据九真实性有异议，认为该组证据仅系复印件，且多是借款单，不足以证明被告如数履行了付款义务，反而证明被告不按时履行付款义务，才导致原告向被告借款。对证据十的真实性和关联性有异议，认为被告编制的减少工程及未完成工程计价书未经原告签字盖章认可，对原告无约束力，不能证明被告应当扣减工程造价，实际上该组证据所列工程项目不属于原告的施工范围。对证据十一的真实性有异议，认为该组证据是被告单方面制作，对原告不具有约束力，且所列大部分项目不属于原告所承包的范围，故不足以证明原告施工质量不合格。对证据十二的真实性有异议，认为该组证据系被告单方面制作，没有原告的签字盖章认可（杨**不是公司法定代表人，签字无效，且未在附件上签字，最终合同也未按此计价），不能证明进户防盗门、门窗、住户室内装修等造价包括在合同范围内，相反《施工补充合同》中明确约定上述工程项目不属于原告的施工范围。对证据十三的真实性有异议，认为该组证据没有任何一方签字盖章，不具有法律约束力，不能达到其证明目的。对证据十四、十五，认为系被告超过举证期间提供的证据，不能作为证据提交，且与本案无关。

对上述双方当事人关于真实性均无异议的证据，本院予以确认，对双方当事人关于上述证据的证明目的异议及部分证据真实性、关联性的异议，本院将结合双方争议的焦点和全案证据，在下文予以综合评述。

本院查明

经审理查明：2011年6月20日，郧**公司就涉案滨河湾小区工程发布《郧西滨河湾项目投标须知》，规定（涉案争议的主要内容）：5、符合条件报名企业，须按照承建面积每平方米交纳200元履约保证金，施工合同签订后按施工进度退还（不计利息），主体封顶退还至60%，剩下竣工验收后退还。6、本工程以标底工程量为基础双方核实工程量并确认，由甲方确认中标价，乙方按甲方的中标价组织投标，工程合同价以双方确认的工程量为基础，执行2008年建筑工程定额和建筑工程费用定额确定工程造价总额。合同总价确定：合同总价＝（预算总价－人、材、机调差－协商项目）86%＋人、材、机调差＋协商项目。10、下列项目由甲方指定分包（进户防盗门、塑钢门窗、外墙涂料、消防工程），分包项目按分包工程总价款的2%付给总包管理服务费。后湖**公司中标涉案6#楼、7#楼施工工程，双方施工代表于2011年8月13日共同签署涉案6#楼、7#楼《建筑安装工程预算书》和《工程预（决）算总价》共四份，确认涉案工程预算总价款（包括水电安装和协调项目等工程）为28703009.32元，其中6#、7#楼协商项目（包括进户门、水电井门、屋面门、栏杆、塑钢窗、烟道）预算总价款分别为545379.60元、1124672.64元，共计协商项目预算总价款为1670052.24元。2011年8月26日，郧**公司（发包方、甲方）与湖**公司（承包方、乙方）正式签订建设工程《施工补充合同》，约定（涉案争议的主要内容）：一、工程内容和数量：郧西滨河湾小区6#楼17＋1层1个单元，7#楼17＋1层2个单元，总建筑面积28346.14平方米，包括工程图纸范围内所有项目（本项目不包括桩基、进户防盗门、门窗、住户室内装饰等，具体以招标说明为准）。二、工期：2011年8月28日开工（必须在2012年2月3日封顶），2012年6月28日全部工程竣工。三、工程造价：本工程总造价为固定总价23803702.06元，即建筑面积28354.67平方米，按839.50元／平方米包干，其中6#楼总价为8306626.90元、7#楼总价为15497075.16元，详见：施工图纸、工程预算书或工程量确认书。四、工程变更及结算：1、变更项目工程量按甲方确认的设计变更联系单、技术核定单、工程联系单按实计算；2、工程量计价以《湖北省建筑工程预算定额（2008）版》、《湖北省安装工程预算定额（2008）版》的计算规则和定额计价依据计算工程直接费，变更价款的确定：变更价款＝预算总价－人、材、机调差－协商项目）86%＋人、材、机调差＋协商项目。五、付款方式：本工程采取分期付款方式。1、合同签订主体三层浇筑验收合格支付工程总价款的12%（含甲供材料抵作工程款，下同），主体九层浇筑验收合格完毕支付合同总价的12%，主体十五层浇筑验收合格支付合同总价的12%，主体封顶验收合格支付工程总价的14%，外墙装饰工程施工验收合格支付工程总价的15%，装饰工程、水电安装工程全部完成验收合格支付合同总价的15%，竣工验收合格支付合同总价的10%；2、工程备案证办理完毕后支付至工程结算价的95%；3、余下结算总价的5%作为工程质量保质金；4、以上工程款凭发票支付，支付结算款时乙方出具本工程的全额发票，甲方出具本工程的质保金收据；5、工程付款严格按照第一款执行，但甲方资金有困难时采取如下措施：A、不低于工程总造价20%的工程款用商品房屋抵付工程款；B、按正常付款办理付款手续，从应该付款之日起按月息1分记付利息，若用房屋抵付已办支付手续工程款时，停止支付利息；6、若乙方申请支付工程款的时间节点与投标施工进度计划时间不同步，甲方有权拒付或延期支付，由此造成的经济和法律后果均由乙方承担。六、材料设备供应：1、为保证工程质量和整个小区色调一致，钢材、水泥、防盗门、外墙砖、塑钢窗、水管、电线、涂料等由甲方统一招标采购，乙方负责制件安装（材料采购价格高于标底材料价格部分由甲方承担，低于标底材料价格甲方不扣）；2、甲方供应材料设备的结算：其材料从乙方工程款中支付或抵作甲方拨付工程款。另外，作为上述《施工补充合同》附件，2011年7月26日郧**公司编制了一份《编制说明》。《编制说明》主要内容为：3、所有栋号的消防工程、门窗工程、进户防盗门、电梯、外墙涂料工程单独计算（总造价含门窗、外墙涂料）；5、工程材料价格以郧西定额站发布的2011年第3期市场价格信息计算，如下材料统一暂定价进行计算（防盗门1400元／樘、塑钢窗380元／平方米、塑钢门180元／平方米、外墙质感涂料60元／平方米）；6、甲供材价格统一按如下价格进入预算：钢材5300元／吨、水泥450元／吨、外墙砖60元／平方米等。《施工补充合同》签订后，湖**公司开始组织施工，施工过程中，因双方就合同约定的施工范围、工程价款、付款进度发生争议，湖**公司数次停工，并未能按《施工补充合同》约定的工期如期完工。后双方经过协商，于2013年1月12日又签订涉案工程《郧西滨河湾6#、7#楼补充协议》，约定：一、对《施工补充合同》第三条变更为：工程造价为固定价，6号楼固定包干价890元／平方米，面积为10460.24平方米，工程价为9309613.60元，7号楼固定包干价为940元／平方米，面积为17872.64平方米，工程价为16800281.60元。6、7号楼工程总造价为26109895.20元，以上面积以房产部门验收测算为准。二、本补充协议确认的单价，甲乙双方均已认可，甲乙双方不得再以任何理由和借口要求调价。三、本补充协议签订后3日内，乙方必须复工，并保证在2013年7月30日前全部完工，并将6#、7#楼交付给相关部门验收后交甲方。四、乙方应及时向其农民工、职工及管理人员发放工资，若因乙方原因再导致工人闹事的一切法律后果均由乙方承担。五、《施工补充合同》的其他条款按其约定执行。双方签订该《补充协议》前，于2012年10月24日，双方施工代表共同签署郧西滨河湾小区6#楼《编制说明》一份，主要内容为：一、编制依据：根据十堰市第二建筑设计院设计的郧西滨河湾小区6#楼施工图纸，结合《施工补充合同》附件2011年7月26日的《编制说明》和2011年6月20日的《投标须知》进行编制。四、编制说明：A、建筑装饰：3、进户防盗门、塑钢窗、外墙涂料、外墙砖、外墙保温、栏杆、烟道、水电井门、屋面门为协商项目，协商项目单价为暂估价，价格无法购买时据实调整或由发包方提供。该《补充协议》签订后，湖**公司复工继续施工，并于2013年4月完成了6#、7#楼的基础工程竣工验收，于2013年5月完成了6#、7#楼的主体工程竣工验收。后双方再次为合同约定的施工范围、工程价款［包括增（减）工程量及价款］、付款进度、工程结算及验收等发生争议，导致涉案工程主体竣工验收后的配套及附属工程至今未完成竣工验收，涉案工程亦未完成总体竣工验收备案，未完成工程总结算。期间，湖**公司再次停工，并向郧西县政府部门上访。至2014年年初，因郧**公司与购房户签订的商品房买卖合同约定的交房期限已到，购房户即在涉案工程未办理竣工验收备案的情况下，陆续入住并装修。湖**公司遂要求郧**公司支付工程进度款并退还履约保证金，郧**公司则要求湖**公司办理竣工验收备案，承担延期完工的违约责任及质量不合格的赔偿责任，并扣减未完工及减少部分工程的价款，双方争执不下，由此成诉。

另查明：湖**公司为涉案工程先后共向郧**公司交纳履约保证金1350000元，郧**公司先后累计退还保证金1076000元，尚有274000元未退还。

还查明：截止2014年4月，双方确认郧**公司为涉案工程先后累计向湖**公司支付工程款21300109.70元（包括以材料和商品房抵款），其中以商品房抵款3456000元，因湖**公司将部分抵款商品房委托郧**公司对外销售，郧**公司对外销售后仍有1270000元房款［惠**（6－1701）288000元、赵**（7－2－902）118000元、周**（7－2－301）288000元、陈*（7－1－1304）288000元、姚**（7－1－804）288000元］未转交给湖**公司，故扣除该款后，郧**公司实际向湖**公司支付工程款20030109.70元（包括以材料和商品房抵款）。

再查明：2014年5月12日，郧**公司的施工代表签字确认了湖**公司报告预算的增加工程量及价款，确认的增加工程价款为1852570.75元。

本院认为

本院认为：本案双方当事人争议的焦点有：一、涉案工程范围及合同约定总造价是否包括进户防盗门、塑钢窗、外墙涂料、外墙砖、外墙保温、栏杆、烟道、水电井门、屋面门等协商项目工程？二、湖**公司是否存在逾期完工问题？三、湖**公司是否存在减少工程，以及郧**公司主张扣减减少工程价款4282465.60元的主张是否成立？四、郧**公司已支付工程款数额？五、湖**公司主张支付90%的工程进度款，是否条件成就？如郧**公司应予支付，则支付数额如何确定？六、湖**公司主张退还工程保证金的条件是否成就？如应退还，则退还数额多少？七、办理涉案工程竣工验收备案的条件是否成就及责任？八、涉案工程是否存在质量问题、湖**公司是否应承担质量不合格的赔偿责任？九、湖**公司是否应承担逾期完工的违约责任及郧**公司是否应承担迟延付款及迟延退还工程保证金的利息？

关于焦**，（一）与该争议焦点有关的涉案证据有：1、2011年6月20日的《投标须知》；2、2011年7月26日的《编制说明》；3、2011年8月13日的《建筑安装工程预算书》和《工程预（决）算总价》；4、2011年8月26日的《施工补充合同》；5、2012年10月24日的《编制说明》；6、2013年1月12日的《补充协议》。其中，关于2012年10月24日的《编制说明》，因湖**公司当庭认可杨**系该公司项目经理邹**聘请的工作人员，其工作任务就是对账及对涉案工程量进行确认，故杨**在上述《编制说明》上的签字属代表湖**公司的职务行为，且属其职责范围内的行为，湖**公司辩称该《编制说明》未经其签字盖章或杨**的签字未经授权而无效的理由不能成立，本院对该《编制说明》予以采信；关于2011年7月26日的《编制说明》，虽然未经湖**公司签字确认，但有2012年10月24日的《编制说明》内容予以确认，故本院对该2011年7月26日的《编制说明》亦予采信；关于2011年8月13日的《建筑安装工程预算书》和《工程预（决）算总价》，湖**公司虽提出异议认为仅在封皮签字，所附明细表内容未经其签字无效的理由，因所附明细表内容与封皮内容相一致，湖**公司亦未提供相反证据反驳，故本院对该证据内容亦予采信；关于《补充协议》，郧**公司辩称系受胁迫情况下签订无效的理由，因未提供充分证据证明，本院不予采信。

根据以上证据分析，虽然《施工补充合同》关于工程内容约定有“本项目不包括桩基、进户防盗门、门窗、住户室内装饰等”内容，但同时又约定“具体以招标说明为准”，而根据《投标须知》第10条内容“下列项目由甲方指定分包（进户防盗门、塑钢门窗、外墙涂料、消防工程），分包项目按分包工程总价款的2%付给总包管理服务费”，表明本案“防盗门、塑钢门窗、外墙涂料”等工程项目属于总包合同范围内工程，另外在《施工补充合同》签订前双方签订的《编制说明》和《建筑安装工程预算书》、《工程预（决）算总价》等文件，以及本案《施工补充合同》约定的多个条款内容中均涉及到“防盗门、塑钢窗、外墙涂料”等协调项目工程内容，且在《施工补充合同》签订后，双方于2012年10月24日签订的《编制说明》又进一步明确了“进户防盗门、塑钢窗、外墙涂料、外墙砖、外墙保温、栏杆、烟道、水电井门、屋面门等协商项目工程”属于本案合同范围内工程，据此，本院认为，本案双方争议的“进户防盗门、塑钢窗、外墙涂料、外墙砖、外墙保温、栏杆、烟道、水电井门、屋面门”等协商项目工程属于本案合同范围内工程，即属于湖**公司总承包范围内工程，故湖**公司提出本案《施工补充合同》不包括涉案协商项目工程的主张不能成立。

关于焦点二，（一）郧**公司诉称湖**公司未按《施工补充合同》约定的竣工时间完工而构成违约的理由，因《施工补充合同》约定的竣工时间已经《补充协议》变更，故该理由不能成立，本院不予采信。（二）关于湖**公司是否按《补充协议》约定的时间竣工的问题。1、关于协商项目工程问题。虽然湖**公司未做，但本案《投标须知》和《施工补充合同》等证据证明协商项目工程属郧**公司指定分包项目，且郧**公司实际也把协商项目工程分包给了其他施工单位施工，故湖**公司未做协商项目工程不能视为违约，郧**公司以协商项目工程未做为由主张对方违约或支付工程进度款条件未成就的理由不能成立，但因协商项目工程已计入了湖**公司承包的工程总价款，故郧**公司主张协商项目工程价款应从总价款扣减的理由成立，本院予以支持。2、关于湖**公司是否存在合同范围内除协商项目工程外的其它工程逾期完工问题。首先，根据2013年9月6日和2014年1月25日湖**公司的施工代表阮**分别出具的《承诺书》和《保证书》内容“本项目工程还有屋面处理及防水、装饰（地面砖、涂料）安装工程未完工，还需30万元资金完工。本人及项目部承诺如果资金按进度分期到位，屋面工程6天完工。其他所有工程于2013年9月30日前完工”、“我公司郧西滨河湾项目部在支到工程款伍**仟元整后，保证做到：1、在2014年2月底前完成本项目所有收尾工作并达到验收标准，将塔吊拆除并运出工地”，证明截止2014年1月25日，湖**公司尚有部分收尾工程未完工，故郧**公司主张湖**公司存在部分工程逾期完工的理由成立。

湖**公司提供的郧西质检站《整改通知》虽包含施工单位已完成合同施工项目的内容，但该证据内容与湖**公司的施工代表阮**出具的《保证书》内容相矛盾，且郧西质检站没有对双方合同施工量进行鉴证的职能，湖**公司亦未提供涉案主体和基础之外工程的相关施工、竣工的签证或验收等文件，故本院对该证明内容不予采信；湖**公司另提出阮**出具的《承诺书》、《保证书》无效的理由，因阮**系接受湖**公司项目经理邹**的委托而办理相关支领工程款事宜，其在向郧**公司申请支领工程款时出具《承诺书》、《保证书》等文件，属其职责范围内的职务行为，故该辩解理由不能成立。

关于焦**，1、关于协商项目工程问题。因湖**公司自认协商项目工程未做，但协商项目工程造价已计入本案总合同价款，故郧**公司主张协商项目价款应从总合同价款中扣减的理由成立，但因双方均未提供充分证据证明涉案协商项目工程价款数额，本院对具体应扣减的价款数额不予认定。2、关于协商项目之外是否存在减少或未做工程问题。因郧**公司未提供充分证据证明存在减少或未做工程，而湖**公司亦未提供充分证据证明其完成了相关工程，故本院本对案是否存在减少或未做工程问题亦不予认定。

关于焦点四，1、郧**公司提供的证据九付款凭证一套，因郧**公司未提供全部原件，湖**公司对其中的部分凭证亦有异议，且其证明的付款总额与湖**公司提供的证据七中郧**公司盖章确认的付款总额不符，故本院对郧**公司提供的证据九不予采信，对湖**公司提供的证据七予以采信。根据湖**公司提供的证据七，证明截止2014年4月郧**公司为涉案工程先后累计向湖**公司支付工程款21300109.70元（包括以材料和商品房抵款），其中以商品房抵款3456000元。2、湖**公司提供的证据九所涉的三套房屋均属郧**公司以房抵款的范围，因郧**公司未提供证据证明所收该三套房屋的房款已转交给湖**公司，故应从郧**公司已付工程款总额（以房抵款）中相应扣除，郧**公司对该证据提出异议认为与本案无关的理由不能成立，但湖**公司提供的证据八和证据九中涉及（惠**（6－1701）和周**（7－2－301）的两套房款存在重复计算，重复计算数额为188000元［（惠**（6－1701）118000元、周**（7－2－301）70000元］，故本院确定郧**公司未转交的代售房款数额为1270000元，对湖**公司主张1458000元的数额不予认定。综上，郧**公司为涉案工程先后累计向湖**公司支付工程款数额为：21300109.70元－1270000元＝20030109.70元（包括以材料和商品房抵款）。

关于焦**，根据本案《施工补充合同》第五条的约定，湖**公司主张支付90%的工程进度款，应达到本案涉案工程所有分项工程竣工验收合格且总体工程竣工验收合格的条件，而本案现有证据证明本案涉案工程仅办理了基础和主体工程竣工验收，其他分项工程及总体工程至今未办理竣工验收，湖**公司称相关工程未办理竣工验收系因郧**公司相关消防、规划等手续未完备，不配合竣工验收所致，但未提供充分证据证明其为办理竣工验收而提供了属于己方应提供的完备竣工验收资料，故湖**公司主张支付90%的工程进度款，因无充分证据证明已达付款条件，本院不予支持，但因郧**公司亦未提供证据证明其为办理本案涉案工程竣工验收完备了相关消防、规划等手续及完成了其指定分包的协商项目等工程的竣工验收，对本案涉案工程未办理竣工验收亦有一定责任，且郧**公司已将本案涉案工程（商品房屋）交付购房户居住并装修，考虑本案双方当事人未办理最终结算，湖**公司仅主张工程进度款，为尽快解决双方当事人的争议，保证涉案工程能顺利办理竣工验收备案及结算，湖**公司能尽快兑现农民工工资，本院认为，郧**公司应在己方认可的欠付工程款范围内向湖**公司支付，即应付工程款数额为：合同总价款26109895.20元＋变更增加部分工程价款1852570.75元－已付工程款20030109.70元－郧**公司主张应扣减部分工程价款4282465.60元＝3649890.65元，对郧**公司主张应扣减的部分工程款4282465.60元，因双方对具体扣减项目及数额存在争议，而根据焦点三的分析因双方均未配合法庭举证导致该部分事实无法查明，本案暂不认定和处理，双方可待最终结算时再行处理。

关于焦点六，本案涉案工程虽然尚未办理总体工程的竣工验收，但郧**公司已将涉案工程（商品房）交付购房户居住并装修，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，可视为本案涉案工程已竣工，故根据本案《投标须知》的规定，郧**公司应退还全部工程保证金，因郧**公司仅对退还条件提出异议，而对湖**公司主张的退还数额未提出异议，且湖**公司提供的证据四证明的未退还保证金数额294000元高于其诉讼主张的数额274000元，故对湖**公司主张退还工程保证金274000元，本院予以支持。湖**公司虽然未足额交纳工程保证金，但郧**公司已实际与其签订了施工合同并允许其施工，应视为认可，郧**公司辩称退还工程保证金的条件未成就的理由，本院不予支持。

关于焦**，因涉案工程既包含湖**公司施工的工程，也包括郧**公司指定分包给其他施工单位的协商项目工程，要完成涉案工程的竣工验收备案，需双方当事人相互配合，各自完成各自责任范围内的竣工验收备案手续，现湖**公司未提供充分证据证明其完成了其施工范围内工程的竣工验收备案相关手续，郧**公司亦未提供充分证据证明其完成了协商项目工程的竣工验收备案相关手续，也未提供充分证据证明其完备了消防、规划等手续，双方对未办理涉案工程竣工验收备案均有责任，故郧**公司在未举证证明已完成自己责任范围内的竣工验收备案手续的情况下，主张湖**公司完成竣工验收备案手续，本院不予支持。

关于焦**，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案涉案工程虽未办理竣工验收，但郧**公司已将涉案房屋交付给购房户居住并装修，现以对方施工质量不合格为由请求赔偿损失，本院不予支持。

关于焦**，1、根据焦点二的分析，截止2014年1月25日，湖**公司尚有部分收尾工程未完工，且至今未完成除基础和主体工程外的其他分项工程和总体工程的竣工验收，亦未提供充分证据证明其为办理相关工程竣工验收而提供了属于己方应提供的完备竣工验收资料，违反了《补充协议》关于2013年7月30日前全部完工，并交付相关部门验收的约定，已构成违约。2、郧**公司与湖**公司合同约定的施工范围不明，相关合同附件未经对方签字或签字不规范，导致双方一直对合同施工范围及付款进度存在争议，对此存在部分责任，对涉案工程至今未办理竣工验收备案也存在部分责任，且在对涉案工程（商品房屋）已进行销售后仍迟延支付相应工程价款亦存在过错责任。综上，本院认为，对本案争议双方当事人均存在过错责任，各自损失均应由各自承担，故对郧**公司主张湖**公司承担延期完工的违约金责任，本院不予支持，对湖**公司主张郧**公司承担迟延付款利息及迟延退还工程保证金利息，本院亦不予支持。

综上，郧**公司应支付湖**公司工程进度款3649890.65元，并退还工程保证金274000元，对双方当事人的其它诉讼请求，本院均不予支持，但双方当事人应相互配合尽快办理涉案工程的竣工验收备案及结案手续。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、郧西环**有限公司自本判决生效之日起十日内向湖北民**限公司支付工程款3649890.65元，退还工程保证金274000元；

二、驳回湖北民**限公司的其它诉讼请求；

三、驳回郧西环**有限公司的反诉请求。

如果未按判决指定期间履行上述第一项中的给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行债务期间的利息。

案件受理费57440元，财产保全费5000元，反诉案件受理费23387元，共计85827元。由湖北民**限公司负担27440元，由郧西环**有限公司负担58387元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。缴款人采用银行转账、银行汇兑等方式缴款的，缴款时必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”，收款人：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1，开户行：中国农**东湖支行。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年七月三十日