周**与湖北**限公司、熊**等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

再审申请人周**因与被申请人**有限公司、原审被告熊**、刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）鄂随**终字第00028号民事判决，向湖北**民法院申请再审。湖北**民法院于2014年12月11日作出（2014）鄂民申字第01361号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人周**及其委托代理人赖建*，被申请人**有限公司的委托代理人刘华泓，原审被告熊**、刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告周**诉称：湖北**限公司承建了中懋和府1号楼、2号楼的工程建设。而我又从熊**、刘**手中分包了中懋和府1号楼、2号楼的打孔桩基础工程。工程完工后，按合同约定结算，熊**、刘**应分别支付我工程款431615元和405914元，但两被告仅分别支付部分工程款，尚剩301615元和177914元至今未付，现要求被告熊**、刘**分别支付剩余工程欠款，并分别支付违约金66958.53元和39496.91元，湖北**限公司在工程欠款范围内承担给付责任。

一审法院查明

广水市人民法院一审查明：2011年10月8日，湖北**限公司与广水中懋房地**限公司签订《建设工程施工合同书》，由湖北**限公司承建中懋和府1号楼、2号楼除塑钢门窗、电梯、消防、高低压配电、人防工程、安防及智能化、园林绿化与照明、二次供水外的所有工程项目。湖北**限公司任命被告熊**、刘**分别为中懋和府1号楼、2号楼工程执行经理，分别负责中懋和府1号楼、2号楼基础工程管理。在工程施工之前熊**与周**口头约定将中懋和府1号楼的打孔桩基础工程分包给周**承建。2011年7月周**对中懋和府1号楼打孔桩基础工程开始施工，同年10月中懋和府1号楼打孔桩基础工程完工，完工后熊**与周**对该打孔桩基础工程补签《分包工程承包合同》；2011年10月刘**与周**签订《分包工程承包合同》，将中懋和府2号楼的打孔桩基础工程分包给周**承建，同年11月底中懋和府2号楼的打孔桩基础工程完工。湖北**限公司进行了验收并交付使用。被告熊**、刘**分别于2011年10月、2012年1月向周**支付了130000元和228000元工程款。

另查明，2013年1月，衢州**程司法鉴定事务所对广**中懋和府1号、2号楼桩*工程进行鉴定，鉴定结论为：广**中懋和府1号楼工程价款为443580元；2号楼工程价款为408938元。三被告对该鉴定结论中实际发生的桩径部分工程量及计价均无争议；但认为护壁工程未实际发生，鉴定结论中计算了护壁工程量，应予扣减。

一审法院认为

一审法院认为：熊力军、刘**二人与周**签订《分包工程承包合同》，将湖北**限公司承建的中懋和府1号楼、2号楼的打孔桩基础工程分包给周**承建，但周**未向法庭提供其打桩资质等级证书，故该《分包工程承包合同》属无效合同。熊力军、刘**与周**签订合同的行为是履行职务行为，行为后果应由湖北**限公司承担。双方对打孔桩基础工程款结算方式约定为桩径加护壁，故三被告辩称护壁工程量不应计入工程款的主张不予支持。因双方之间合同为无效合同，故周**要求支付违约金的请求不予支持。遂作出（2012）鄂广水民初字第03238号民事判决：一、湖北**限公司向周**给付下欠工程款479529元，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回周**对熊力军、刘**的诉讼请求；三、驳回周**的其他诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费3000元由湖北**限公司负担。

二审上诉人诉称

上诉人**有限公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：本案所涉的工程是采用机械施工的，护壁工程未实际发生，不应计入总工程量。

二审法院查明

本院二审查明：本案所涉的工程实际发生的工程量为1833.8立方米。周**的委托代理人在二审庭审期间亦认可该事实。湖北**限公司应向周**支付工程款为467619元。原审认定的其他事实属实。

二审法院认为

本院二审认为：虽然周**与熊力军、刘**签订的分包工程承包合同约定工程款的计算方式为“桩径加护壁”，但是在实际施工过程中，本案的工程系采用旋挖机完成的，未建桩径护壁，故桩径护壁工程没有实际发生，未实际发生的护壁工程价款不应计入工程款中。遂判决：一、撤销广水市人民法院（2012）鄂广水民初字第03238号民事判决；二、上诉人**有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人周**给付工程款109619元；三、驳回被上诉人周**的其他诉讼请求。一审案件受理费及其他诉讼费3000元，二审案件受理费6848元，共计9848元。由上诉人**有限公司负担2000元，被上诉人周**负担7848元。

再审申请人称/抗诉机关称

再审申请人周**申请再审称，二审改判属适用法律错误，明显违背了当事人的约定和法律规定，再审申请人虽未建桩径护壁，但是用螺旋桩来完成打孔桩基础，相比人工桩成本要高得多，而二审对约定结算方式不予支持，实体处理明显不当，请求再审改判，维持一审判决。

再审被申请人辩称

被申请人**有限公司答辩称，本案中实际工程量为1833.8立方米，周**主张外加护壁工程量，则虚量工程量1450.62立方米，虚算工程款竟达37万元，显然与常理相悖。况且机械打桩效率高，成本低。故周**的再审申请不能成立，应予驳回，请求维持二审判决。

原审被告熊**、刘**同意湖北**限公司答辩意见。

本院认为

本院再审认为，原审判决认定基本事实不清。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

撤销本院（2014）鄂随**终字第00028号民事判决及广水市人民法院（2012）鄂广水民初字第03238号民事判决；

本案发回广水市人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年七月十三日