原告普**与被告夏**、第三人蒋**占有物返还纠纷一审民事判决书

审理经过

原告普**与被告夏**、第三人蒋**占有物返还纠纷一案，本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭进行了审理。原告普**及其诉讼代理人魏学军，被告夏**，第三人蒋**到庭参加诉讼。为查明事实，本院依职权于2015年4月29日对证人林*甲进行调查，并分别于2015年4月30日、2015年5月4日由原告和被告进行质证。本案现已审理终结。

本院查明

原告普*平诉称：2011年9月13日，由于临沧市**责任公司拖欠其造林工程款78万元，经协商，该公司的法定代表人蒋**自愿将该公司的一台型号为现代225挖机抵押给原告使用，并由蒋**出具给原告一份抵押人为蒋**的抵押凭据。在原告使用挖机期间，所得收益为：租给沙厂使用三个月的租金28000.00元；为被告林地伐木做工半年时间应获得报酬300000.00元，被告实际只支付了200000.00元；在孟*兄弟石场做工应获得报酬40000.00多元，但对方尚未支付该款。原告购买了一个破碎锤，价值76600.00元。挖机在被他人损坏后，进行了修复。2014年5月31日，被告夏**向原告借用该挖机到缅甸联邦共和国南邓施工，原告因与被告有业务往来，遂把挖机借给了被告，被告却一直未将该挖机归还给原告。因此请求人民法院判令：一、由被告返还给原告借用的现代225挖机及欧*破碎锤各一台；二、本案的诉讼费由被告承担。

被告夏**辩称：第三人蒋**拖欠被告600万元的借款未归还，因此在第三人无法继续行使临沧市**责任公司的法定代表人的职责时，就把公司全权委托给了被告管理。本案争议的这台挖机是该公司按揭购买。由于挖机款未付清，销售公司的人找到被告要索回这台挖机，为使挖机不被拉走，第三人就写了一份抵押凭据，并将挖机拉回交给小冬瓜（经查实“小冬瓜”实名为林**）保某某。后来原告和小冬瓜找到被告商量，鉴于第三人不能归还欠下的债务，不如把挖机租出去，所得收益原、被告二人平均分配。但在原告管理挖机的两年时间里，被告没有得到任何收益，即使原告为被告林地伐木，被告也按照工程支付给原告报酬，（应支付300000.00元，已支付220000.00元。）被告在缅甸联邦共和国南邓承建了一个工程项目，告诉原告需用挖机施工，时间为两年。但后来由于该挖机的手续不齐全，不能出境，挖机被搁置在沧源县芒卡镇的路旁至今。

第三人蒋**辩称：挖机是其本人以按揭方式购买的，一共买进三台机器，支付了一百多万元的货款。本案争议的这台挖机交给了耿马镇南木弄村委会的小冬瓜保某某。当时为了不让销售公司把挖机收回，由尹**写了一份抵押凭据交给原告。第三人自愿放弃之前产生的收益，但该挖机应归还给第三人。如果原、被告当中的任何一方愿意收购该挖机，可以折价变现，将款支付其妻子。

综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、第三人出具给原告抵押凭据的真实意图2、原告普**使用抵押物的行为是否合法3、被告是否应归还原告现代225挖机及欧*破碎锤

针对以上争议，原告及其诉讼代理人向本院提交了以下证明材料：

A1、抵押凭据原件一份，欲证明原告普**与第三人蒋**之间存在债权债务关系，蒋**将该挖机抵押给原告普**。

A2、收款收据一份及照片一张，欲证明此收据由广豪挖机配件厂耿*第六分店负责人万**出具给原告的购买欧特破碎锤一台的收款收据及证明该挖机实物图像。

经质证，被告对证据A1的来源不知道，但无异议。第三人对“抵押人为蒋志元”的真实性予以认可，但认为此凭据没有公司的印章，且出具给原告此凭据的目的是为了不让销售公司把挖机收回，与原告待证的事实无关联性，不具有真实性。被告对证据A2中的收款收据予以认可；对照片上的挖机不予认可，认为照片上的挖机不是本案争议的标的物，本案争议的挖机没有这么破损。第三人对证据A2不予认可。

被告及第三人无证据向本院提交。

证人林*甲证实，本案争议的这台挖机是第三人蒋**向某销售公司购入的两台挖机中的一台，由于货款未付清，销售公司要把挖机收回，第三人为了留住挖机，写了一份假的抵押单子给原告普**，内容大概是：因为蒋**拖欠普**78万元的工程款，所以把挖机抵押给普**。原告曾为第三人种树，第三人欠下原告工程款未付，但欠款没有单子上写得那么多。挖机是在销售公司收回的途中被我们拦某某，在我们的要求下，销售公司把挖机开到耿马**村委会。后来原告约我找到被告，他们双方经过协商，决定由原告开动挖机，产生的收益二人平均分配，但是每个月要付给蒋**儿子5000.00元的生活费。原告把挖机先后租给一个沙厂和孟*的一个石厂，沙厂每月支付租金38000.00元，半年的收益都归了原告。租给石厂使用了一年，挖机被山上滚落的石头砸坏，进行了修复。原告并没有遵守约定，把取得的收益分给被告和第三人的儿子。原告为被告包挖伐木路，被告支付了他二十多万元的工程款。被告因修一个电站需要用挖机，原告称这台挖机是第三人抵押给他的，不同意被告的请求。证人参与了处理该挖机的部份事宜，是因为第三人遇到困难，证人并没有从中获益。

经质证，原告对挖机款未付清，挖机在销售公司要拿走的时候被证人拦某某的证言，予以认可；对第三人将挖机抵押给原告使用，是因为销售公司要将挖机收回及原、被告对挖机的出租、收益的证言，不予认可。原告认为，第三人一共应支付其100多万元工程款，至今还欠60多万元未付清，且抵押挖机的行为是在第三人把公司交给被告接管之前。被告对林某甲的证言予以认可，但认为每月支付第三人子女生活费5000.00元及挖机被山上滚落的石头砸坏，其不知情。

经质证，本院认为，原告提交的A1组证据，能证实原告与第三人之间存在债权债务关系且与待证的事实有关联性，对其合法性和真实性本院将在下文结合证人证言进行分析。对证据A2组中的破碎锤，本院认为购买破碎锤的收款收据来源合法，客观真实，与本案有关联，对该证据本院予以采信；证据A2组中的照片，本院认为无法证实是第三人抵押给原告的挖机，对该证据本院不予采信。对林*甲的证言，本院认为，证人林*甲与本案当事人无利害关系，其证实因挖机款未付清，挖机在销售公司收回途中被拦某某且第三人出具给原告抵押凭据是为了不让销售公司把挖机收回的证言，能与第三人的陈述相互印证，证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，本院予以采信，据此，本院认为，A1组证据不具有合法性和客观真实性，对该证据本院不予采信。对证人的其他证言与本案无关联性，本院不予采信。

经审理查明：2011年9月13日，由于蒋**以按揭方式购入的挖机款未付清，销售公司要将该挖机收回，中途，被证人林*甲叫人拦某某，该挖机被开到了耿马**村委会，交由证人保某某。为了不让销售公司把挖机拿走，加之临沧市**责任公司还拖欠原告普**造林工程款，由该公司的法定代表人蒋**出具给原告普**一份载明：被担保的主债权为78万元的造林工程款、抵押物为现代225挖机、抵押人为蒋**的抵押凭据。但该凭据没有加盖公司的印章，原告与该公司对造林工程也未进行过结算。挖机停放在耿马**村委会后，原告普**邀约证人林*甲找到被告夏**商量，决定由原告开动挖机，产生的收益原、被告平均分配。原告普**在管理和使用挖机期间，通过出租等方式获得了一定的报酬，并自行购买了一个破碎锤安装在挖机上。后被告在境外承包某建设工程需用挖机施工，经双方协商，原告把挖机交给了被告，但该挖机的手续不齐全，不能出境，现被搁置在沧源县芒卡镇的路旁。另查明，临沧市**责任公司系私营企业，公司自然人股东四人，本案的第三人蒋**为该公司的法定代表人。原告以被告借用挖机至今未还为由，诉请人民法院，要求判令被告返还借用的挖机及破碎锤各一台。

针对以上原、被告争议的焦点，本院认为并评判如下：

一、第三人出具给原告抵押凭据的真实意图

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”、第五十五条规定“民事法律行为应当具备下列条件：（二）意思表示真实性；”从本案第三人及证人的陈述可以证明，第三人出具给原告的抵押凭据目的是为了不让销售厂家收回挖机，出具抵押凭据并不是第三人蒋**将挖机抵押给原告的真实意思表示，该抵押合同不符合民事法律行为应当具备的条件，抵押行为不成立。

二、原告普**使用抵押物的行为是否合法

本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。”的规定，抵押是不转移对抵押物的占用。抵押权是担保法规定一种担保物权，抵押合同的签订是为了保障主合同的正常履行，抵押权人只有当主合同没有得到履行时，才能根据合同约定及法律规定行使抵押权。在此之前，抵押物仍然属于抵押人所有，抵押人有完全的占有使有权利，抵押权人在抵押权实现前是没有权利使用抵押物的。本案第三人蒋**将抵押物挖机交由证人林*乙，原告与被告夏**、证人林*甲共同协商，由原告开动使用该挖机，自2012年起，原告便对挖机进行保某某使用。无权占有指没有法律上的根据或者原因的占有。原告对蒋**的挖机的占有未经挖机所有权人蒋**同意，属于无权占有。现挖机所有权人蒋**也不同意将挖机交给原告管理使用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案原告不能提供合法占有抵押物挖机的证据，负有举证不能的责任，故，对原告要求被告返还挖机的诉讼请求，本院不予支持。

三、被告是否应归还原告欧*破碎锤

依照《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”破碎锤为原告自行购买，是物的所有人和权利人，被告应将破碎锤归还于原告，对原告要求返还欧*破碎锤的的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第二项、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、由被告夏**自本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告普**破碎锤一台。

二、驳回原告普**的其他诉讼请求。

案件受理费50.00元，由原告普**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月十二日