周*与广州市**限公司一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人广州市**限公司（以下简称卡**公司）因与被上诉人周*、原审被告广州易**有限公司（以下简称易**公司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服广东省**民法院（2009）穗中法民三初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本院认为

本院认为，本案周*以由卡**公司制造、易**公司销售的被诉侵权产品侵犯了周*涉案专利权为由向原审法院提起诉讼，卡**公司抗辩认为双方曾经在另一案件中达成和解协议，只要卡**公司不制造、销售在棉花糖上裱棉花糖的产品，周*就不再追究卡**公司任何责任，而本案被诉侵权产品裱花的糖霜是一种低度充气的装饰糖浆，因此，卡**公司没有违反双方的约定，周*不应追究卡**公司的侵权责任。本院经审理查明，2008年9月2日，在广州**民法院主持调解下，周*与卡**公司达成调解协议[案号：广东省广州**民法院（2006）穗中法民三初字第297号]，其中约定：在周*涉案专利有效期内，卡**公司只做一种棉花糖加糖霜的裱花棉花糖，此处糖霜不包含棉花糖，卡**公司在赔偿周*经济损失、所支付的代理费共计11万元后，周*不再追究卡**公司民事责任。根据双方的约定，只要卡**公司制造、销售在棉花糖上裱棉花糖的产品，就构成违约，应承担违约责任，否则，周*就不能再追究卡**公司民事侵权责任。因此，被诉侵权产品裱在棉花糖上的糖霜是棉花糖还是其他糖霜，成为判断卡**公司是否构成违约的前提。对此，周*认为被诉侵权产品外包装上记载的产品名称为“棒棒棉花糖（高度充气类弹性糖果）”，因此，被诉侵权产品裱在棉花糖上的糖霜也是棉花糖；卡**公司则认为，裱在棉花糖上的糖霜是低度充气的装饰糖浆，不是棉花糖。对此本院认为，根据国家糖果分类标准（GB/T23823-2009）的记载，充气糖果类分为高度充气型糖果（棉花糖）、中度充气型糖果（牛轧糖）和低度充气型糖果（求斯糖），因此，棉花糖与低度充气的装饰糖果在充气类糖果中是两种不同的糖果，仅凭肉眼或者用手触摸式不能准确判断被诉侵权产品上所裱的糖霜是何种物质，故本案必须就被诉侵权产品裱在棉花糖上的糖霜是何种物质委托有关部门进行技术鉴定，原审法院没有对此委托鉴定，导致原审判决认定事实不清，证据不足，应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《诉讼费用交纳办法》第二十七条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省**民法院(2009)穗中法民三初字第303号民事判决。

二、发回广东省**民法院重审。

卡**公司向本院预交的二审案件受理费2360元，本院予以退回。

裁判日期

二0一一年五月二十三日