广东**有限公司与深圳市**限责任公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市**限责任公司（以下简称工**司）因与被上诉人广东**有限公司（以下简称宝**司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服深圳**民法院于2010年12月29日作出的（2010）深中法民三初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

本院查明

经审理查明：2008年9月18日，宝**司向国家知识产权局申请了名称为“一种高强电缆支架”的实用新型专利，该申请于2009年8月26日获得公告授权。该专利权人是宝**司，专利号为ZL200820210201.4，专利证书号为第1271176号。宝**司最近一次缴纳专利年费时间2010年8月11日。根据2010年11月15发文的《实用新型专利检索报告复核意见通知书》(发文序号201Ol11000454370)以及2010年11月10日完成的《实用新型专利检索报告》记载内容，“部分权利要求1—2，4，不符合修改前的专利法第22条有关新颖性或创造性的规定”，“权利要求3，4(引权3)有创造性，权利要求1—2，4(引权2)无创造性；权利要求1—4有新颖性”。宝**司在本案中请求保护权利要求1、2、3、4。本案专利权利要求记载：1、一种高强电缆支架，包括支架主体，其特征在于：所述的支架主体为玻璃钢制的柱形结构，其截面为矩形；2、根据权利要求1所述的高强电缆支架，其特征在于：在支架主体外侧端设置有倒钩；3、根据权利要求1所述的高强电缆支架，其特征在于：在支架主体端部设置有端盖；4、根据权利要求2或3中任一项所述的高强电缆支架，其特征在于：所述支架主体总长为500毫米一650毫米之间，填埋部分长度为230毫米一280毫米之间。

2010年6月30日，宝**司委托代理人来到深圳市南山**栋工**司办公区，以单价人民币100元的价格，购得被控侵权产品一捆共50支，宝**司共支付购买费人民币500元。工**司向宝**司出具《送货单》及名片各1张、被控侵权产品宣传资料及工**司资质证书汇编各一份。被控侵权产品宣传资料上刊登了被控侵权产品图片，并记载工**司是“目前深圳经济特区内一家最早也是最大规模专业从事复合材料生产的企业”。广东省惠州市惠州公证处见证了上述购买过程，并于2010年7月2日出具《公证书》一份[(2010)惠市证民字第2296号]。

工**司对宝**司在其经营场所购买被控侵权产品不持异议；工**司确认出具了《送货单》。

宝**司在本案中请求保护权利要求1、2、3、4，该技术方案分解为：一种高强电缆支架，A、支架主体为玻璃钢制的柱形结构，其截面为矩形；B、在支架主体外侧端设置有倒钩；C、在支架主体端部设置有端盖；D、支架主体总长为500毫米一650毫米之间，填埋部分长度为230毫米一280毫米之间。

当庭分解被控侵权产品被诉侵权技术方案如下：一种加了纤

维材料的复合型的玻璃钢的材料支架，a、支架主体为玻璃钢制的柱形结构，其截面为矩形；b、在支架主体外侧端设置有倒钩；C、在支架主体端部设置有端盖；d、支架主体总长为500毫米一650毫米之间，填埋部分长度为230毫米一280毫米之间。

工**司庭审确认，“加了纤维材料的复合型玻璃钢型材”也是“玻璃钢型材”。

当庭*对宝**司专利授权技术特征与被控侵权产品被诉侵权技术特征，两者比对结果：A与a、B与b、C与C、D与d技术特征完全相同。

宝**司提交广东省惠州市惠州公证处于2010年7月2日出具的网页《公证书》一份[(2010)惠市证民字第2294号]，证明工**司在网页上许诺宣传了被控侵权产品。

工**司当庭确认该网页是工**司公司的网页，也确认刊登了被控侵权产品图片，但辩称只能看到被控侵权产品中的一部分。

工**司提交了11份抗辩证据。查，工**司抗辩证据1、2，不能证明宝**司专利无效，宝**司专利在未被国家知识产权局宣布无效之前，仍属有效专利；工**司抗辩证据3，未公开“在支架主体外侧端设置有倒钩”的技术特征；工**司抗辩证据4、5，未公开“在支架主体端部设置有端盖”的技术特征；工**司抗辩证据6至11，工**司用以证明其享有先用权，因该证据均属于书面形式，属于工**司单方出具，且缺乏对应产品及生产模具佐证。

工**司经营范围：玻璃钢电缆保护管等的生产与销售等。

宝**司在本案中指控工**司生产、销售、许诺销售侵权。

宝**司为本案维权支出合理费用共计人民币35000元。

另查明：宝**司于2010年7月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、工**司赔偿宝**司经济损失人民币100万元；赔偿宝**司支付的律师费人民币20000元、检索费用3000元，交通费3000元、员工工资4000元，公证费4500元，购买被控侵权产品费用500元；合计1035000元；2、工**司立即停止侵权行为，销毁生产侵权产品的机器设备模具、侵权产品成品、半成品及原材料；3、工**司立即停止在其互联网网站相关页面和相关宣传资料上涉及侵害宝**司上述专利权的宣传行为；4、工**司在国家级报刊及网络上公开赔礼道歉；5、工**司承担本案诉讼费用。

原审法院认为，本案实用新型专利权被授权后，宝**司按时缴纳了专利年费，宝**司专利权现处于有效状态，依法应受到法律保护。我国专利法规定，实用新型专利权被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。工**司未经宝**司许可，擅自生产、销售被控侵权产品，有购买被控侵权产品公证书、工**司宣传资料自认有“生产”能力，以及工**司营业执照记载了工**司经营范围包括生产等证据证实。将被控侵权产品被诉技术方案与宝**司专利技术方案比对，被控侵权产品被诉侵权技术方案包含了与宝**司请求保护的权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征，落入了宝**司专利权的保护范围。工**司在网页上许诺销售被控侵权产品，有网页公证书及工**司庭审陈述证明，工**司在宣传资料上也刊登了侵权产品图片，故宝**司指控被告生产、销售、许诺销售侵权产品成立，工**司对其生产、销售、许诺销售侵权行为，应当承担停止销售侵权、赔偿损失的民事责任。工**司辩称“使用在先技术”，经查工**司抗辩证据3，未公开“在支架主体外侧端设置有倒钩”的技术特征，工**司抗辩证据4、5，未公开“在支架主体端部设置有端盖”的技术特征，故工**司关于“使用在先技术”的辩称，缺乏事实和法律依据，原审法院不予以采纳；工**司主张“先用权”抗辩，经查工**司“先用权”抗辩证据，均属于书面证据，属于工**司单方出具，且缺乏产品及生产模具佐证，工**司关于“先用权”的抗辩，原审法院不予采信。宝**司请求销毁半成品及原材料，因根据该半成品及原材料，尚不能认定其技术特征包含了宝**司专利相同的技术特征，故宝**司该项诉讼请求，不予以支持。赔礼道歉主要是针对人身利益和商业利益受到损害的一种责任承担方式，而专利权主要是一种财产利益，因宝**司未举证证明工**司的侵权行为，造成了宝**司人格损害或商誉损失，故宝**司赔礼道歉诉讼请求，不予支持。因宝**司在本案中未能提交因工**司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且工**司侵权获利数额也不能准确查清，故原审法院综合考虑专利权的类别、工**司侵权产品销售单价、工**司侵权性质和其他具体情节以及宝**司为制止本案侵权行为所支付的合理支出费用等因素，酌情确定赔偿数额。综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，《最**法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、工**司立即停止侵犯宝**司享有的“一种高强电缆支架”的实用新型专利权(专利号为ZL200820210201.4)，销毁侵权产品，以及销毁生产侵权产品的模具，并立即删除工**司网页上及其他宣传资料上刊登的侵权产品宣传图片；二、工**司于判决生效之日起10日内向宝**司赔偿经济损失人民币20万元；三、驳回宝**司的其他诉讼请求。案件受理费人民币14115元，由工**司负担人民币10115元，此款宝**司已预付，工**司应于判决生效之日起7日内向原审法院交纳。宝**司负担人民币4000元。宝**司预交的案件受理费，在扣除宝**司应负担的部分后，原审法院予以退回。

工**司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，工**司的产品（下称涉案产品）未落入宝**司的第ZL200820210201.4号实用新型专利的保护范围。2、涉案产品使用的是现有技术。涉案产品使用的现有技术来自于工**司提供的证据3，即对比文件ZL200510044877.1号中国专利申请。原审法院认为证据3缺少“在支架主体外侧端设置有倒钩”这一技术特征是错误的；涉案产品使用的现有技术来自于工**司提供的新证据1（专利号为ZL200720032445.3,名称为T型防脱可拆卸玻璃钢电缆支架）、新证据2（专利号为ZL200430113871.1，名称为型材“拉挤玻璃钢方管”）；涉案产品的技术方案来自于新证据1和新证据2简单组合。3、原审法院判决的赔偿额错误并且畸高。涉案产品单价为10元，但原审法院却将单价计成为100元，将赔偿数额扩大了10倍，成为20万元。4、工**司的产品在涉案专利申请日之前即已完成设计，并作好了生产准备工作。工**司的ZL200820214071.1号实用新型专利（即新证据3）的申请日为2008年11月28日，授权公告日为2009年7月1日，早于涉案专利的公告日期。5、请求中止审理本案。请求：1、撤销广东省**民法院（2010）深中法民三初字第254号民事判决，依法改判工**司不存在侵权行为，维护工**司合法权益；2、判决本案一审、二审案件诉讼费用全部由宝**司负担。

宝**司答辩称：1、工**司的侵权行为性质严重。宝**司与工**司讼争后，工**司继续在其网站及宣传资料上刊登侵权产品图片，继续生产销售和许诺销售被控侵权产品。2、工**司无权享有先用权。工**司提交的先用权抗辩证据完全是为了配合诉讼临时制作的。原审法院判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维护宝**司合法权益。

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，国家知识产权局于2010年11月15日作出的、序号为2010111000454370的《实用新型专利检索报告复核意见通知书》第5页记载，“1.初步结论：从目前的检索结果看，初步认为，部分权利要求1-2,4不符合修改前的专利法第22条有关新颖性或创造性的规定。具体结论如下：a.新颖性，权利要求1-4有；b.创造性，权利要求3，4（引权3）有，权利要求1-2，4（引权2）无。”

还查明，一审庭审中，工**司承认被控侵权产品的技术方案与宝**司的专利技术方案完全相同；并认可虽然被控侵权产品是加了纤维材料的复合型的玻璃钢的材料，但还是属于玻璃钢的型材。

二审审理过程中，工**司向本院提交了三份证据。证据1为专利号为ZL200720032445.3实用新型专利公告文本，以证明工**司使用的是现有技术；证据2为专利号为ZL200430113871.1外观设计公告文本，以证明工**司使用的是现有技术；证据3为专利号为ZL200820214071.1授权公告文本，以证明工**司在涉案专利申请日之前即已作好生产准备。

经庭审质证，宝**司对工**司二审提交的证据1、2的真实性、合法性和关联性均有异议。证据1、2与宝**司的专利是完全不同的专利，且宝**司的授权专利目前仍为有效专利。对于证据3，对其真实性无异议，对其合法性和关联性有异议。认为其申请日为2008年11月28日，后于宝**司的申请日，不能说明工**司在宝**司专利申请日之前已经作好生产准备。

本院认为

本院认为：本案属于侵犯实用新型专利侵权纠纷。争议的焦点是：1、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2、工**司现有技术抗辩是否成立；3、工**司先用权抗辩是否成立；4、本案是否应当中止审理；5、原审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。原审法院对被控侵权产品技术特征进行当庭分解，其相应技术特征可以表述为：一种加了纤维材料的复合型的玻璃钢的材料支架，a、支架主体为玻璃钢制的柱形结构，其截面为矩形；b、在支架主体外侧端设置有倒钩；c、在支架主体端部设置有端盖；d、支架主体总长为500毫米—650毫米之间，填埋部分长度为230毫米—280毫米之间。将被控侵权产品的技术特征与宝**司在本案中请求保护权利要求1、2、3、4的必要技术特征对比，被控侵权产品的技术特征覆盖了本案专利权利要求1、2、3、4的必要技术特征。虽然工**司二审审理过程中否认一审审理中自认的被控侵权产品的技术方案与宝**司的专利技术方案完全相同的事实，辩称被控侵权产品截面部分是空心结构，与专利保护的技术特征不同，没有落入涉案专利权的保护范围。经查，被控侵权产品截面即便是空心，这一技术特征仍包含了涉案专利“截面为矩形”的技术特征。可见，被控侵权产品被诉侵权技术方案包含了与宝**司涉案专利权要求保护的技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。综上，工**司认为被控侵权产品被诉侵权技术方案没有落入涉案专利权保护范围的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于工**司现有技术抗辩是否成立的问题。二审审理中，工**司主张被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征，使用的是现有技术，且相对于现有技术，涉案专利不具备创造性，并提交了ZL200510044877.1作为对比文件。ZL200510044877.1对比文件是一种可拆卸模压玻璃钢电缆支架，其权利要求书记载：1、可拆卸模压玻璃钢电缆支架，其特征在于它是由墙体预埋套管和电缆支架组成，电缆支架通过自锁止机构固定在预埋套管之中，电缆支架的上表面设置有螺纹孔，隔离螺栓固定在螺纹孔*，电缆排列在隔离螺栓之间，隔离螺栓的顶端通过屏蔽接地线连接在一起；2、根据权利要求1所述的可拆卸模压玻璃钢电缆支架，其特征在于墙体预埋套管的下部开有一方孔和长槽，方孔和长槽的下方设置由自锁机构壳体和弹簧片组成自锁机构，电缆支架位于预埋套管中的一端底部中间设置有齿条，弹簧片向上弯曲穿过方孔与齿条相接；3、根据权利要求1所述的可拆卸模压玻璃钢电缆支架，其特征在于墙体预埋套管为钢制件，其左端部焊接有防脱挡板；4、根据权利要求1所述的可拆卸模压玻璃钢电缆支架，其特征在于电缆支架的上表面还设置有备用螺纹孔；5、根据权利要求1所述的可拆卸模压玻璃钢电缆支架，其特征在于预埋套管的开口处还设置有一装饰盖。将被诉落入涉案专利权保护范围的被控侵权产品的技术特征与对比文件记载的技术方案的技术特征相比，两者既不相同也不等同。因此，工**司主张的现有技术抗辩不能成立。至于涉案专利是否具有我国专利法规定的创造性，不属于本案的审理范围。

三、关于工**司先用权抗辩是否成立的问题。工**司认为其产品在涉案专利申请日之前即已完成设计，并作好了生产准备工作，应依法享有先用权。工**司为此提交了2008年6月9日与天津市**有限公司购买玻璃钢型**挤设备合同书及附件图纸，国道205深圳段改建工程G5106、G5101标段施工图设计说明、布龙路施工图纸；另提交了开票日期为2008年8月27日编号为NO：0000160的工**司送货单、同日编号为NO：0000161的工**司送货单，开票日期为2008年9月18日编号为NO：0000092工**司送货单、同日编号为NO：0000094的工**司送货单，日期为2008年10月31日的两份SBB玻璃钢电缆保护管对账单，以及权利人为刘**、申请日为2008年11月28日、授权公告日为2009年7月1日的ZL200820214071.1号实用新型专利，以证明其享有先用权。经查证，玻璃钢型**挤设备合同书及附件图纸，国道205深圳段改建工程G5106、G5101标段施工图设计说明、布龙路施工图纸、收货单位为中交二航局的送货单、玻璃钢电缆保护管对账单等均为书面证据，既没有双方当事人的签章，又缺乏正式发票、完税证明、对应产品及生产模具的相互佐证，且属于工**司单方出具，宝**司对上述证据关联性、合法性不予认可。此外，日期为2008年8月27日的两张送货单，有明显涂改的痕迹，对此工**司不能作出合理的解释。至于专利号为ZL200820214071.1名称为电缆支架的实用新型专利，其专利利人为刘**并非工**司，且申请日期也在涉案专利申请日之后。因此，在缺乏其他证据相互印证的情况下，现有证据不足以认定工**司在涉案专利申请日前已经制造相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，工**司认为其享有先用权的抗辩主张不能成立，本院不予采纳。

四、关于本案是否应当中止审理的问题。工**司提交了国家知识产权局《无效宣告请求受理通知书》，请求中止审理本案。根据《最**法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求”、第九条“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止审理，但具备下列情形之一的，可以不中止审理：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止的其他情形。”的规定，本案中，宝**司提供的国家知识产权局于2010年11月15日作出的《实用新型专利检索报告复核意见通知书》维持了专利权利要求1-4具有新颖性、权利要求3,4（引权3）具有创造性，涉案专利现处于有效状态。工**司请求中止审理本案的依据不足，本院不予采纳。

五、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因宝**司未能提交因工**司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且工**司侵权获得的利益也不能准确查清，也没有专利许可使用费可以参照。因此，原审法院综合考虑本案专利权的类型、侵权行为性质、宝**司为制止侵权行为所支付的合理支出及其他因素，酌情确定赔偿数额为人民币20万元并无不当。工**司认为原审判决确定的赔偿数额畸高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。工**司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由工**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年五月十九日