山东大**有限公司与上海启**限公司合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海启**限公司与被告山**展有限公司间供用气合同纠纷一案，本院于2012年5月31日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行了审理。被告在提交答辩状期间对本案管辖权提出了异议，本院经审查后裁定驳回了其管辖权异议申请。被告不服本院裁定而上诉于上海**人民法院(以下简称上**中院)，上**中院经审查后维持本院的裁定。后，本案于2012年10月31日及2013年3月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人潘*、卢*，被告委托代理人郝建光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原、被告于2010年8月18日签订供气合同一份。约定，一、原告自行设计施工、采购设备、安装调试并建设气化站一个，向被告供应液氩、液氮气体；二、供应日期暂定为2010年10月30日前；三、氩气的单价为人民币（以下币种同）6.25元/Nm3,氮气的单价为1.40元/Nm3；四、被告第一年的氩气最低用量为3369600Nm3（月平均最低用气量为280800Nm3）、氮气的最低用气量为483840Nm3（月平均最低用气量为40320Nm3）；五、结算方式为该年度低于最低用量的，按最低用量年终进行结算，每月则按实际用量结算；六、付款方式为被告按月及时支付气款，被告未按时付款的，则按中**银行基准贷款利率再提高3个百分点的利率承担延迟付款的违约责任；七、合同有效期为15年等条款。合同签订后，原告即投入巨资进行了方案、工程的设计、施工、设备购置及安装调试等工作，建成了气化站，并于2010年12月28日开始向被告供应符合合同约定的液氩、液氮，现已连续供气超过一年，但被告未达到年最低用量的标准。根据合同约定，被告应按年最低用量标准结算，并支付供气款21,737,376元，结算期限为2010年12月28日至2011年12月27日（以下简称第一年度）共一年。其中，氩气款为21,060,000元，氮气款为677,376元，截止2012年5月23日，被告仅给付了原告供气款2,018,471.12元，余款19,718,904.88元未付。后，经原告催讨，但无果。据此，原告请求判令，一、被告应及时给付第一年度的供气款19,718904.88元；二、被告应偿付迟延付款违约金471,281.83元（自2012年5月25日至2012年8月24日止，以本金19,718,904.88元为基数，按中**银行同期贷款年利率再提高三个百分点，即9.56%进行计算），并另应偿付自2012年8月25日至本判决生效之日止，按年利率9.56%计算的迟延付款违约金。

被告辩称

被告辩称，原、被告签订液氩、液氮汽化供气合同属实。一、案外人上海A**限公司（以下简称**公司）虽系被告的太阳能硅片生产项目管理方，但其与原告采取欺诈手段和恶意串通的方式损害了被告利益，故原、被告双方在该合同中关于按照年最低用气量进行结算的约定，应依法予以撤销，并按实际用量进行结算；二、在第一年度中，原告对于被告拖欠的部分气款未提出过异议，也未要求被告按最低用气量结算第一年的气款和提及第一年的最低用气量，故原告以其行为表明了已放弃第一年最低用气量的请求；三、在第一年度中，实际发生供气款2,597,639.36元，与约定的年最低用气量计算的供气款21,737,376元间相差19,139,736.64元，但在一年期限即将届满之时，原告未尽通知的义务，故其无权就扩大的损失向被告主张权利；四、合同约定的氩气单价为6.25元/Nm3,氮气的单价为1.40元/Nm3。在合同的实际履行过程中，由于市场因素，现氩气的单价已降至1.78元/Nm3,氮气的单价已降至1.13元/Nm3。但被告仍按原合同约定的单价与原告进行结算，且合同约定的最低用气量与实际供气间的差额部分，原告并未供气，故原告损失较少，而被告却损失较大；五、合同约定的“本年度低于上述最低用量，按最低用量年终结算，每月按照实际用量结算”的条款实质系违约责任条款。现原告主张的供气款中未使用气体的价款19,139,736.64元（合同约定的第一年度最低用气量所计算的供气款21,737,376元与被告实际用气量所计算的供气款2,597,639.36元间的差额部分）是被告实际用气款的8.37倍，明显过高，要求人民法院按照相关的法律规定依法予以调整；六、被告经营业绩下滑系情势变更所致，且合同约定的按最低用气量结算条款显失公平，故关于该最低用气量结算的条款应予以解除。综上，要求驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉称的事实及诉讼请求提供如下证据材料：

1、2010年8月的液氩、液氮汽化供气合同及所附的技术方案书各一份。旨在证明原、被告存在供用气业务关系，由原告设计、建造设备向被告供应氩气、氮气，双方对供气方式、单价、期限等作了约定。此外，双方另约定了年度最低供气量以及如年度实际用量低于最低用气量的，则按年度最低用气量进行结算等条款；

2、2012年5月24日的催款公函及国内特快专递邮件详情单各一份。旨在证明原告要求被告按合同约定的最低用气量结算气款，但未果；

3、用气量确认单十五份。旨在证明被告在第一年度中的实际用气情况，其中，氩气使用了393685.183Nm3，氮气使用了97933.55Nm3，总计价款2597639.36元；

4、付款清单二份。旨在证明被告就第一年度支付了气款2018471.12元，被告尚欠气款579,168.24元；

5、招（议）标邀请函及所附的氩气、氮气气体站条件和要求、案外**工程公司出具的气站建立的咨询报告各一份。旨在证明原、被告在订立合同之前，系经过公开的招投标程序，且被告邀请了专业机构对气站的技术要求、氩、氮气的用量等进行了专门咨询并出具了报告；

6、投标回执一份。旨在证明原告愿意就上述项目进行投标；

7、氩气、氮气气体站商务投标书一份。旨在证明原告对最低用气量做了特别说明，被告亦进行了议标、评标，且在最终双方订立的合同中所约定的最低用气量在投标书的基础上进行了大幅度的削减，故被告对最终确定的用气量是明知的，也清楚其中的风险及利害关系；

8、低温绝热压力容器的国家标准（GB18442-2001）一份。旨在证明原告所供的液态氩气、氮气有一个合理的静态蒸发率和静态蒸发率指标，即液态氩气、液态氮气在24小时内，将按一定的比例挥发成气态。每天所产生的损耗是指液态变为气态后体积会增加，故应每天都需要放部分气体，即为原告的损失；

9、2010年8月20日液体储存气化设备配套制作工程的合同一份。旨在证明原告为建造气站，与案外人上海启**有限公司签订合同，原告投入的资金为2,600,000元；

10、发票九份。旨在证明原告为建造气站而支付的技术服务费、设备调试费等，共计6,500,000元。

经质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但认为合同中关于年最低用气量的结算条款具有欺诈的性质，且显失公平，该约定应为无效；对证据2的真实性无异议，但认为该公函在第一年度履行期届满后才发出，因而表明了原告放弃第一年度最低用气量的结算要求，现原告就该公函迟延发出，所造成的法律后果及扩大的损失应由原告自行承担；对证据3的真实性无异议，但认为恰恰证明了原告按照实际发生的用气量与被告进行结算；对证据4的真实性无异议；对证据5中的招（议）标邀请函的真实性有异议，认为该邀请函系A公司一手操作，且被告亦未在该邀请函上加盖公章，故与本案无涉；对氩气、氮气气体站条件和要求的真实性无异议；对气站建立的咨询报告真实性表示不清楚；对证据6、7的真实性均表示不清楚，认为落款单位非本案原告，故与本案无涉；对证据8的真实性无异议，但对原告所需证明的事实有异议，认为，1、两气体的蒸发系原告正常经营所应付出的成本，该成本已包含在单价中，不属于损失范围；2、原告依此计算损失缺乏合同依据；3、即使作为损失的，其具体的损耗量应由鉴定机构作出鉴定；对证据9的真实性有异议，认为，1、发包单位（原告）与承包单位（上海启**有限公司，以下简称启元空分公司）的法定代表人系同一人，两公司间存在关联性；2、总承包价为2,600,000元，该款是否包含在双方所约定的气体设备投资总额6,500,000元内，被告亦不清楚；3、仅有制作合同，而无相应发票、付款凭证；对证据10的真实性无异议，认为，1、尾号为5725、5726、5727的3张发票系关于买卖液体贮存汽化设备的，该设备的购货单位（原告）与销货单位（启元空分公司）系关联企业，且开票时间为2011年8月，而本案设备的提供时间为2010年8月。此外，该些设备无合同依据；2、尾号为0452、0453、0454的3张发票（项目名称为技术服务费），其开票时间为2011年8月，而本案设备的提供时间为2010年8月，且该些费用亦无合同依据；3、尾号为0273、0274、9250的3张发票，其购货单位为启元空分公司、销货单位为案外人江苏天**限公司、开具的项目为空分设备配套制作、金额为2600000元，该些发票所涉的业务既无合同依据，也与本案的原、被告均无涉，且与原告提供的证据9（液体储存气化设备配套制作工程合同）以及合同约定的制作时间均存在矛盾。综上，上述九份发票与本案均缺乏关联性。

被告为支持其辩称意见提供如下证据材料：

1、被告公司4个月的工人工资及缴纳保险费用的明细清单。旨在证明因光伏市场发生巨大变化，导致被告拖欠工人工资及保险费用；

2、被告向中**口银行借款2.8亿元的借款合同一份。旨在证明因光伏市场发生巨大变化，被告无力还款；

3、被告向天津**分行借款3,000万元的借款合同一份。旨在证明因光伏市场发生巨大变化，被告无力还款；

4、被告致地方县委县政府的信函一份。旨在证明因国外对我国光伏产品实施制裁，光伏行业遭受了严重打击，被告面临倒闭破产。

经质证，原告对被告提供的证据1的真实性表示不清楚，认为并不能证明被告所需证明的事实，且与本案缺乏关联性；对证据2的真实性表示不清楚，并且亦认为与本案缺乏关联性；对证据3的真实性无异议，但对原告所需证明的事实有异议，并认为被告获得了3,000万元的银行贷款后，仍拖欠原告的气款，以此表明被告对履行合同缺乏诚意；对证据4的真实性表示不清楚，并且认为与本案缺乏关联性。

本院查明

经审理查明，2010年8月8日，被告及案外人A公司以被告投资、A公司负责建设运行管理的450MW太阳能硅片生产项目需建设气体站，而向原告发出了招（议）标邀请函一份，并附建设氩气、氮气气体站的条件和要求。同年8月9日、8月11日，案外人启*空分公司向被告及A公司发出投标回执和商务投标书。根据招（议）标结果，原告中标。同年8月18日，原、被告遂就上述450MW太阳能硅片生产项目中的供气事宜签订了液氩、液氮汽化供气合同一份。双方约定，由原告自行采购设备在被告厂区内设计、施工并建造气化站一个，向被告供应液氩、液氮气体；原告提供给被告的气体设备投资总额为6,500,000元，按10年折旧；氩气单价为6.25元/Nm3、氮气单价为1.40元/Nm3，该单价的有效期为2010年10月15日至2012年10月31日止；第一年的氩气年最低用气量为3369600Nm3、氮气年最低用气量为483840Nm3、该年度低于前述最低用气量则按最低用量年终进行结算，每月按照实际用量结算；付款方式为被告应在原告开具发票后的7日内付款，如逾期，原告可根据中**银行基准利率提高3%的利率向被告收取滞纳金；供气日期暂定为2010年10月30日前；合同有效期为15年以及技术标准和要求等。在该合同中，A公司作为管理方亦进行了签字、盖章。合同签订后，原告即按约进行了设备购置并设计、施工，建成了气化站。2010年12月28日开始向被告提供液氩、液氮。截止2011年12月27日，被告共要求原告提供液态氩气393685.18Nm3，计价款2,460,532.38元、液态氮气97933.56Nm3，计价款137,106.98元，以上总计2,597,639.36元。被告使用后，就前述欠款共向原告支付了2,018,471.12元。2012年5月24日，原告致函被告，要求被告按年最低用气量结算（折合价款21,737,376元）并支付剩余价款19,718,904.88元，但未果。遂涉讼。

本院认为

本院认为，原、被告间签订的供用气合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案中，气体站由原告全额投资建设，并进行日常管理和经营成本的支出，年度最低用气量双方仅约定了2年，以此可以表明原告的合同目的系急于收回成本，故合同中有关年度低于最低用气量则按最低用气量年终进行结算的条款，从其具体内容来看实为违约责任条款。关于违约金的具体数字，考虑到被告尚有大部分气体尚未使用，原告又未提供气体损耗及日常经营管理支出等证据，而被告也未提供市场对于气体单价大幅度降价等的依据。结合被告方提出上述结算条款系违约责任条款，并申请本院予以调整的抗辩，故对于违约金的数额本院予以酌定。被告已使用但尚欠原告的价款579,168.24元被告仍应支付，并依据约定偿付年利率9.56%计算的违约金。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百八十二条、第一百八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告山**展有限公司应给付原告上海启**限公司尚欠的气款人民币579,168.24元，并另应偿付自2012年5月25日至本判决生效之日止，以本金人民币579,168.24元为基数，按年利率9.56%计算的逾期付款违约金；

二、被告山**展有限公司应偿付原告上海启**限公司违约金人民币5,741,921元。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费142,750.93元，财产保全费5,000元，合计诉讼费147,750.93元，由原告负担101,493.47元，被告负担46,257.46元（被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月二十四日