钱**与如皋市审计局二审行政判决书

审理经过

钱**因诉如皋市审计局政府信息公开一案，如**民法院于2015年4月1日作出（2014）东行初字第248号行政判决，如皋市审计局不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2014年7月16日，钱维*通过如皋市政府信息公开网站，向如皋市审计局提出信息公开申请，要求公开“如皋市如城镇大明村1、2、3、7、11、12、14组等163户房屋拆迁评估、补偿、安置结果的审计报告与审计意见”。附注如皋市**限公司正在实施改扩建工程项目，该项目所涉的地块即大明村1、2、3、7、11、12、14等组房屋拆迁补偿已经基本结束，请公开上述审计情况。同年8月6日，如皋市审计局作出皋审依复（2014）4号政府信息公开申请答复书，答复称其无此信息。钱维*不服，向南通市审计局申请行政复议。2014年10月27日，南通市审计局作出通审复决（2014）4号行政复议决定书，维持了如皋市审计局作出的答复。钱维*仍不服，向原审法院提起行政诉讼。

审理中，原审法院依职权调取了（2014）东行初字第00221号钱**与如皋市如城街道办事处政府信息公开一案的卷宗，查明，原如皋市如城镇人民政府于2011年底对其辖区内如皋市如城镇大明村1、2、3、7、11、12、14组等163户房屋进行搬迁，并为此通过召开会议的形式设立百亿花木产业创意园项目搬迁指挥部，在搬迁过程中以该指挥部为拆迁人与各被拆迁户签订房屋拆迁补偿安置协议。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十三条的规定，公民、法人或者其他组织可以依法向**务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。如皋市审计局作为市县级人民政府的职能部门，具有受理其职责范围内的政府信息公开申请并依法作出处理答复的行政职责。

本院认为

本案争议焦点：如皋市审计局所作信息不存在的答复是否合法。

关于如皋市审计局所作信息不存在的答复是否合法的问题。所谓政府信息不存在，是指申请人申请的政府信息没有相关的记录。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息。政府信息未制作、未获取、未保存，则当然不会存在。政府信息不存在，也就是这一政府信息自始至终不曾产生，不曾产生的信息也就谈不上是否应当公开。司法实践中发现，行政机关答复称“政府信息不存在”的原因有以下几种情形：①申请公开的信息不属于行政机关的职权范围因而政府信息不存在；②申请公开的信息属于行政机关的职权范围，政府信息应当制作或获取，但行政机关未履行法定职责而未形成或获取；③申请公开的政府信息虽然属于行政机关的职权范围，但没有引起行政机关制作政府信息的原因事实，政府信息没有制作或获取过而确实不存在；④申请公开的政府信息形成或获取过，但由于行政机关的疏漏而丢失或灭损；⑤政府信息存在，但行政机关出于某种目的而声称不存在。就本案而言，（1）如皋市审计局在作出涉诉答复时未对政府信息不存在的理由作出说明，但其在答辩及庭审中主张案涉政府信息公开申请中涉及的“百亿花木产业园工程”系平等主体之间的商业行为，故“如皋市如城镇大明村1、2、3、7、11、12、14组等163户房屋拆迁评估、补偿、安置结果”不属于其审计监督的职权范围，其实际也未制作、获取案涉信息。但在本院（2014）东行初字第00221号钱**与如皋市如城街道办事处政府信息公开一案中查明，如皋市如城镇大明村1、2、3、7、11、12、14组等163户房屋搬迁的实施主体为原如皋市如城镇人民政府，该府为实施搬迁设立了百亿花木产业创意园项目搬迁指挥部，并以该指挥部为拆迁人与各被拆迁户签订房屋拆迁补偿安置协议。（2）根据《中华人民共和国审计法》第二条、《中华人民共和国审计法实施条例》第三条的规定，**务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依法接受审计机关的审计监督。财政收支是指依照《中华人民共和国预算法》和国家其他有关规定，纳入预算管理的收入和支出，行政事业性收费、国有资源、国有资产收入、应当上缴的国有资本经营收益、政府举借债务筹措的资金中未纳入预算管理的收入和支出及其他未纳入预算管理的财政资金。根据上述法律、法规的规定，审计机关对**务院各部门、地方人民政府及职能部门的财政收支及国有金融机构和企业事业组织的财务收支负有审计监督的职责。原如皋市如城镇人民政府作为一级地方人民政府，其财政收支应属审计机关的审计监督范围。（3）《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。这里的“拒绝”包括“政府信息不存在”在内的任何理由的拒绝。根据该条文规定，行政机关答复“政府信息不存在”的，应当在以下几个方面承担举证责任：一、是否履行了告知申请人政府信息不存在的义务；二、是否向申请人告知了政府信息不存在的原因；三、是否对申请的政府信息进行了必要的检索；四、导致政府信息不存在的事实和法律依据；五、提供作出拒绝公开答复所依据的规范性文件。本案中，如皋市审计局提供的证据不能证明案涉政府信息不属于其职权范围，即不能证明原如皋市如城镇人民政府在实施搬迁时该项目中未有财政支出，也不能证明如皋市审计局实际未制作案涉信息，故依法应由其承担举证不能的后果。故对于如皋市审计局认为因钱**申请要求公开的信息所涉事项不属于其审计监督的范围，从而未制作、获取相关信息的主张不予采信。

综上，如皋市审计局未提供证据证明钱**申请要求公开的信息所涉事项不属于其审计监督的范围，其所作案涉信息不存在的答复主要证据不足，故涉诉答复依法应予撤销。根据《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款规定，被告对依法应当公开的政府信息拒绝公开或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期间内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。据此，因钱**申请公开的信息仍需如皋市审计局调查、裁量，故判决如皋市审计局在一定期限内作出答复更为妥当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款之规定，判决撤销如皋市审计局作出的皋审依复（2014）4号政府信息共公开申请答复书，责令其于本判决生效之日起15个工作日内对钱**的政府信息公开申请作出书面答复；驳回钱**的其他诉讼请求。

如皋市审计局上诉称，原审法院对上诉人工作职责范围的理解和认定有误；原审法院审查的范围超出被上诉人的诉请范围；原审法院将对消极事实的的举证义务分配给上诉人不公，加重了上诉人的举证负担。请求查明事实，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人钱维国未提供答辩意见。

在如皋审计局提起上诉后，原审法院已将当事人提供的证据随案移送本院。

本院经审理，对原审法院查明的案件事实依法予以确认。

本院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定，对申请公开的政府信息，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。这里所说的“拒绝”，包括“政府信息不存在”在内的任何理由的拒绝。本案中的被诉答复结果为“无此信息”，从外延看，包括了“政府信息不存在”的内容。而针对“无此信息”或者“政府信息不存在”的答复理由，基于政府信息应以公开为原则，以不公开为例外的立法考量，对行政机关承担举证责任应从以下几个方面进行分析：一是是否履行了告知申请人政府信息不存在的义务；二是是否向申请人告知了政府信息不存在的具体原因；三是是否对申请的政府信息进行了必要的检索；四是提供导致政府信息不存在的相应的事实和法律和依据；五是提供作出拒绝公开答复所依据的规范性文件。

本案中，如皋市审计局仅以“无此信息”进行答复，未尽举证责任和说明理由义务。因此，原审法院认为本案中应由如皋审计局承担举证责任的理由并未加重该局的举证负担，该认定符合上述司法解释的规定。况且，本案中钱维*在诉讼中亦提供了部分证据证明如皋市审计局制作或者保存了其申请的相关政府信息，在此情况下如皋审计局更有举证和说明理由的义务，但如皋市审计局并未举证证明其已履行检索、对“无此（政府）信息”的具体原因等事项进行说明等义务。因此，原审认定其所作答复违法的理由并无不当，所作判决结果正确。

综上，如皋市审计局应当依法对其所作答复中“无此理由”的事实依据和具体原因等事项承担举证责任。原审法院依法分配举证责任并未加重该局的举证负担，认定如皋市审计局所作答复违法符合法律规定。如皋市审计局的上诉理由没有事实和法律依据，本院对其上诉请求依法不予支持。据此，根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人如皋市审计局负担。本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日