华子能与杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处行政强制一审行政判决书

审理经过

原告华*能不服被告杭州市江干区人民政府彭*街道办事处（原杭州市江干区彭*镇人民政府，以下简称彭*街道）下设彭*镇“三改一拆”行动领导小组办公室于2014年3月13日作出的拆除违法建筑公告，向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月17日立案后依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。原告华*能及其委托代理人王**，被告彭*街道的委托代理人李**、胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原杭州市江干区彭埠镇人民政府下设的彭埠镇“三改一拆”行动领导小组办公室于2014年3月13日向原告华子能（户）发出《公告》，主要内容如下：经查实，你户未办理相关批建手续，擅自在房前屋后占地建造附房，面积约300余平方米，属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》和杭州**委会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等法律、法规的规定，请你户于2014年3月16日之前自行腾空并拆除房屋。逾期不拆，将对你户未经审批的违建房屋实施强制拆除。

原告诉称

原告华子能诉称，2014年3月13日，被告彭*街道在原告家外墙张贴《公告》，载明原告擅自在房前屋后违法建造300余平米的附房，要求原告在2014年3月16日前自行腾空并拆除，逾期不拆，将实施强制拆除。原告认为该行政行为严重违法。第一，原告的附房已经建造多年，在建造期间，村委领导都知道，而且按当时政策，村委会也是支持村民建造附房用于出租增加收入。时隔数年，为了拆迁，被告却称原告的附房系违建，要拆除。《村民委员会组织法》也规定，被告不得干预依法属于村民自治范围内的事项。第二，被告认定存在300余平方米违建没有事实依据。《公告》认定的是300余平方米，实际被拆除的却有700余平方米，且300余平方米也没有任何证据可以证明。《土地管理法》规定，农村村民违法建房应当由土地管理部门认定并经测绘部门测绘，被告擅自认定违建面积，于法无据。第三，原告所在村正在拆迁，根据规定，在拆迁范围内的违法建筑一律不予认定，何况原告的房屋不是违法建筑。被告作出被诉公告没有任何依据，程序不当，认定事实不清，故根据《行政诉讼法》的相关规定，依法提起诉讼。

诉讼请求：1、撤销被告于2014年3月13日作出《公告》的行为；2、本案诉讼费由被告承担。

原告华*能向本院提交了以下证据：

1、原告的身份证复印件一份，拟证明原告的身份情况；

2、《公告》一份，拟证明被诉行政行为。

被告辩称

被告彭*街道辩称，原告华子能所在许**户于1992年获批建造兴隆村三组（兴隆社区一区215号）房屋125平方米（二楼正房100平方米、附房25平方米）。2004年11月，原告所在华菊如户（与许**实为同一户）申请危房修缮，兴隆村村委会同意该户按“四原”标准修缮，即按“原址、原宅基地规模、原建筑面积、原层次高度”进行修缮，但当时镇政府已根据规定停止了对村民批地建房的审批手续，故该修缮报告最终未获彭*镇政府审批同意。根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》（浙政办发（2013）69号）（以下简称《实施意见》），乡镇政府有权对城市、镇规划区内的违法建筑进行调查和处置（包括对违法建筑予以拆除）。被告的工作人员根据“三改一拆”精神，在日常巡查中发现原告所在户房屋实际面积远远超过批建面积，存在违法建筑的情形，故于2014年3月13日发出《公告》两份，督促该户自行腾空并拆除其无合法批建手续的300平方米左右的附房。综上所述，被告作出的《公告》事实清楚、依据充分，请求予以维持。

被告彭*街道向本院提交了以下证据：

1、江干区农村村民建房用地申请表一份，拟证明原告所在户（许**）1992年获批建造二楼正房100平方米、附房25平方米房屋的事实；

2、江干区危房修缮审批表一份，拟证明原告所在户（华菊如户）2004年申请房屋修缮，村委会批准其按“四原”标准修缮，但修缮报告未获彭埠镇政府批准的事实。

规范性文件依据：《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》（浙政办发（2013）69号）。

经庭审质证，原告华子能对被告彭*街道提供的证据1有异议，认为原件与复印件不一致，复印件在乡（镇）人民政府意见一栏加了“二楼”字样，且批建报告已对25平方米附房作出了审批；对证据2有异议，认为附房不应认定为违法建筑。被告对原告提供的证据1、2均无异议。

本院查明

本院对上述证据认证如下：对被告彭*街道提供的证据1，本院认为，该份证据能证明原告所在许**于1992年5月获批建造主房100平方米、附房25平方米的事实，本院对此予以确认；对证据2，本院认为，因被告未提交原件，故对该份证据的真实性不予确认。对原告华子能提供的证据1、2，本院认为，上述证据均能证明待证事实，故对其证明力均予以确认。

经审理查明，原告华子能所在许连根户于1992年5月获批建造彭*镇兴隆村三组（兴隆社区一区215号）房屋，批建面积为主房100平方米，附房25平方米。2014年3月13日，被告彭*街道以在日常巡查中发现上述房屋的实际面积远远超过批建面积、存在违法建筑情形为由，以其下设彭*镇“三改一拆”行动领导小组办公室的名义向原告（户）发出《公告》，责令该户于2014年3月16日之前自行腾空并拆除违建附房，逾期不拆的，将实施强制拆除。原告对此不服，向本院提起行政诉讼。

另查明，根据浙江省人民政府浙政函（2014）108号、杭州市人民政府杭**（2014）194号文件批复，彭埠镇建制于2015年2月10日被撤销，镇原行政区域范围内设立彭**办事处。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……（四）当事人依法享有的陈**和申辩权。”本案中，被告在作出被诉《公告》时，未依法告知原告（户）享有陈述、申辩的权利，违反了上述规定，构成程序违法，依法应予撤销。原告提出的要求撤销被诉《公告》行为的请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：

裁判结果

撤销被告杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处于2014年3月13日作出的拆除原告华子能（户）约300余平方米附房公告的行政行为。

案件受理费人民币50元，由被告杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省**民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省**民法院（开户行：工商银行湖滨分理处；户名：浙江省**民法院；帐号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十一月四日