黄**、谢**与平阳县住房和城乡规划建设局行政登记一审行政判决书

审理经过

原告黄*多诉被告平阳县住房和城乡规划建设局及第三人温州平**有限公司（或简称万**司）房屋行政登记一案，本院于2015年1月7日受理后，谢**以与被诉行政行为存在法律上的利害关系且诉讼请求一致为由申请作为共同原告参加诉讼，本院予以准许。2015年1月26日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人郑**，被告法定代表人林声强、委托代理人叶**、池方景，第三人万**司委托代理人许君鞅到庭参加诉讼。同年2月6日，本院通知中国工**限公司平阳支行（或简称平**行）作为第三人参加诉讼，并于同年3月5日第二次公开开庭审理本案。原告黄*多及委托代理人郑**，被告委托代理人叶**、池方景，第三人万**司委托代理人沈**到庭参加诉讼。第三人平**行经本院合法传唤无正当理由不到庭，不影响案件审理。本案现已审理终结。

2013年12月5日，原告黄**、谢**及第三人万**司共同向被告平阳县住房和城乡规划建设局申请对坐落于平阳县鳌江镇万达广场x幢xxxx室的房屋进行预购商品房预告登记。同日，被告核准登记，登记号为2013年第2013930551xx号。

原告诉称

原告黄**、谢丽青诉称：2013年9月4日，原告与万**司签订《商品房买卖合同》，买受平阳县鳌江镇万达广场x幢xxxx室商品房，但万**司以合同需备案为由未将合同交由原告。同时，原告还应万**司的要求委托其工作人员办理预购商品房预告登记和预告商品房抵押预告登记，并经公证。之后，原告及万**司双方均由其职工向被告办理了商品房预告登记。《房屋登记办法》第十一条规定：申请房屋登记，申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料。因万**司的工作人员申请预告登记时所提交的经备案的《商品房买卖合同》存在部分合同条款增、减的事实，且没有得到业主的确认，故凭此作出的买卖预告登记不合法。《房屋登记办法》还规定，预售商品房备案登记是买卖预告登记的必备条件，现涉案商品房买卖合同备案登记已被撤销，其买卖预告登记也应撤销。因被诉行政行为在两原告所购买的物业上增加了在建工程土地使用权抵押的负担，为维护原告合法权益，原告诉请撤销被诉行政行为，并责令被告重新作出不具有在建工程土地使用权抵押负担的房屋买卖预告登记。

被告辩称

被告平阳县住房和城乡规划建设局辩称：1、被告于2013年12月5日对原告与第三人万**司共同申请的、编号为2013900065302xx的《商品房买卖合同》所确认的房屋买卖事实进行预告登记，登记号为2013年第2013930551xx号；2、被诉预告登记经由原告和万**司双方申请，其目的是为了保护购房人对于所购买的房屋能预期实现物权。原告诉称仅万**司一方申请不符合事实；3、被告作出预购商品房预告登记的事实清楚，申请登记的材料齐全，不存在《物权法》及《房屋登记办法》规定的不予受理或不予登记的情形，该具体行政行为合法有效；4、被诉预告登记作出之时，商品房买卖合同备案登记尚未被撤销。现备案登记虽撤销，但房屋买卖事实仍在，买卖合同的效力仍在，故备案登记存在与否不影响预告登记的效力；5、原告诉求重作预告登记是另外一个行政行为，要建立在原告跟万**司共同申请的基础上。原告单方要求重作，不应支持。请求驳回原告的诉讼请求。

第三人万**司述称：1、预告登记是对民事主体预期取得不动产产权的行政确认，用来确保民事主体将来取得不动产物权，属于授益性行政行为，不会增加相对人的负担；2、涉案土地抵押事实发生在2013年6月27日，商品房买卖合同增加“土地使用权抵押”条款发生在申请合同备案登记之时，即合同签订之后，被诉预告登记作出于2013年12月5日。也就是说土地抵押权的设立与之后的预告登记没有关系，被诉登记行为不可能为原告增设土地抵押的负担。因此，本案原告黄**、谢**夫妇没有任何一项权益因被告的预告登记而受到损害，不具备起诉条件；3、申请预告登记是原告的真实意思表示，被告依其申请作出登记后，原告又出尔反尔，反而起诉依其申请作出登记的行政机关，违反了诚实信用原则，滥用起诉权利。原告不起诉解除双方签订的《商品房买卖合同》，而仅要求撤销预告登记，诉讼逻辑错乱；4、原告错误地理解了被告在预告登记过程中的职责范围及所负的审查义务。依《房屋登记办法》的相关规定，被告在预告登记中需审查登记申请意思表示的真实性、商品房交易的真实性及申请材料的形式真实性，而对于双方买卖合同的具体条款不需要考虑审核，否则过于加重被告不必要的行政负担；5、原告诉请重作的预告登记行为，其内容与被诉行政行为内容一致，其诉求没有任何意义。请求驳回原告起诉或驳回原告诉讼请求。

第三人平**行未作述称。

被告在举证期限内提供了下列证据及依据，经质证如下：1、预告登记申请书，以证明原告与第三人共同申请预告登记的事实。原告对该证据的真实性没有异议，但认为“王xx”既代理原告，又代理第三人万**司，违背了民法双方代理的原则，程序存在瑕疵；2、谈话笔录，以证明被告对申请人进行了谈话。原告对该证据的真实性没异议，但认为第三人万**司作为被询问人，其工作人员未在笔录上签名、询问人没有在笔录上签名，且询问笔录作出的地点在“平阳**理局”，说明被告的询问不合法，等同于没有履行询问程序；3、（委托）公证书、身份证、结婚证、户口簿，以证明申请人及委托人的身份。原告对该组证据没有异议，但认为委托书之中没有写明受委托人是第三人职工的身份，隐瞒关键事实；4、经备案的《商品房买卖合同》，以证明第三人将商品房出售原告的事实，且该合同在申请预告登记时已经备案。原告认为该合同的第十三条是第三人未征得原告同意擅自增加，被告已自行撤销了备案登记，故该证据不能用以证明被诉行政行为合法；5、不动产销售发票，以证明原告交付购房首付款的事实。原告对该证据没有异议；6、预售商品房预告登记约定书，以证明原告与万**司约定共同申请预告登记的事实。原告对该证据的真实性无异议，但认为“王xx”双方代理违法；7、商品房预售证，以证明第三人预售商品房已获得审批的事实。原告对该证据无异议；8、房屋权属登记信息查询证明，以证明涉案商品房已办理抵押预告登记的事实。原告对该证据的真实性没有异议，但认为合同备案已撤销，买卖预告登记及抵押预告登记也应撤销；9、《房屋登记办法》及《物权法》，以作为被诉行政行为的法律适用。原告对依据本身的真实性及效力没有异议，认为被诉预告登记依法应予以撤销。

第三人万**司对被告提供的证据及法律依据均无异议。第三人平**行未作质证。

原告在举证期限内（或当庭）提供了下列证据：1、原告身份证，以证明原告身份；2、（2014）浙苍证民字第4437号《公证书》及所公证的材料（格式合同及公示），以证明经平阳**管理局备案的万达商业广场（住宅）商品买卖合同格式文本不包括在建工程土地抵押贷款的内容，该内容系万**司单方增加；3、备案登记号为201393033xx的《商品房买卖合同》，以证明第三人在申请备案登记及预告登记时提供了变造的合同；4、平**（2014）167号《撤销决定书》，以证明201393033xx《商品房买卖合同》备案登记已被撤销；5、企业信息，以证明第三人身份；6、当庭提供被告官方网站下载的被告职能科室设置，以证明“平阳**理局”不属于被告的任何科室，以印证被告在“平阳**理局”进行询问不真实，询问不合法；7、当庭补充提供《温州市商品房买卖合同登记备案办法》，以证明被诉行政行为不合法。

被告认为原告的全部证据形式真实，但与本案均无关联。第三人万**司对证据1-5的真实性没有异议，但认为证据无法证明其权益受损；认为证据6超过举证期限提供，且该证据不能证明平阳**理局存在与否；对证据7的真实性没有异议，但认为该办法是合同备案登记的规定，不适用本案预告登记。第三人平**行未作质证。

第三人万**司在本院指定的举证期限内提供了《承诺书》一份，以证明中国工**限公司平阳支行已承诺放弃涉案房屋所占土地的抵押权。原告认为该承诺书的出具不能起到消除土地使用权抵押登记的效力。被告认为该《承诺书》与本案争议无关联。第三人平**行未作质证。

第三人平**行在举证期限内提供了法定代表人身份证明书、组织机构代码证、营业执照、借款凭证、贷款申请表、他项权证，以证明平**行的身份及两原告向其按揭贷款的事实，其他当事人对该证据均无异议。

本院认为

综合各方当事人的意见，本院认为：1、被告提供的证据1-7是预告登记过程中获取或制作的案卷材料，证据形成真实，可以证明被诉行政行为的程序和内容，本院予以采信。其中，被告提供的登记申请书经双方当事人确认，能证明“王xx”代理原告与万**司的事实；被告提供的询问笔录在询问地点上仍将询问地点表述为撤并前的“平阳**理局”，而不是“平阳县住房和城乡规划建设局”，形式上存在瑕疵，但证据内容真实，万**司已盖章确认，足以证明被告向申请人进行询问的事实；被告提供的经备案的《商品房买卖合同》在被诉预告登记作出时真实存在，且当时备案登记未被撤销，是被诉行政行为合法与否的判断材料之一；2、被告提供的证据8与平**行提供的他项权证能相互印证，能证明涉案房屋之上已设定抵押预告登记的事实，本院予以采信；3、被告提供的《物权法》及《房屋登记办法》内容无误，可适用于本案；4、原告提供的证据1-5，形式合法，其内容的真实性已得到其他当事人的确认，可证明案件关联事实，予以采信；5、原告提供的证据6内容真实，因被告平阳县住房和城乡规划建设局系“平阳**理局”和“平阳县规划建设局”撤并组建，故原告的主张不能成立，本院不予采信；6、原告提供的证据7与本案无关联，不予采信；7、第三人万**司提供的《承诺书》没有原件印证，且制作单位未确认，本院不予采信；8、第三人平**行提供的证据，其他当事人对该证据均无异议，本院予以采信。

根据上述采信的证据及各方当事人的当庭陈述，本院对本案事实认定如下：

平阳县鳌江镇万达商业广场系第三人温州平**有限公司开发建设。2013年8月21日，万达商业广场第一期获得预售许可。同年9月4日，原告黄**、谢**与第三人温州平**有限公司就万达商业广场x幢xxxx室商品房签订《商品房买卖合同》，合同编号为2013900065302xx。2013年11月8日，第三人温州平**有限公司向平阳县住房和城乡规划建设局申请对其与两原告签订的《商品房买卖合同》进行备案登记，但提交备案的合同第5／25页经过变造，其第十三条增加了“土地使用权及在建工程抵押”的内容。被告当日核准备案登记，合同备案号为201393033xx。2013年11月29日，原告黄**、谢**委托王xx等人（系万**司员工，任何一人可独立办理）办理上述房屋的买卖预告登记、抵押预告登记并签署询问笔录、领取权证、缴纳税费等相关手续，并经平阳县公证处公证。同年12月5日，受委托人王xx代理两原告及万**司向被告申请上述房屋的买卖预告登记。被告当日核准登记，预告登记号为2013年第2013930551xx号。2014年2月28日，两原告向第三人中国工商**平阳支行申请个人贷款并以涉案房屋提供抵押。同年3月11日，被告就涉案房屋作出预购商品房抵押权预告登记，权利人为第三人平**行。次日，平**行向两原告发放贷款380000元。2014年11月10日，被告以备案号为201393033xx的《商品房买卖合同》存在“部分条款增、减的事实”为由撤销了该合同备案登记。2015年1月7日，原告黄**、谢**以被告作出的2013年第2013930551xx号商品房买卖预告登记已在两原告预期获得的物权之上增加了土地使用权抵押负担为由诉请撤销该登记行为，并请求判令被告重新作出不具有土地使用权抵押负担的买卖预告登记。

本院认为，原告是被诉预购商品房预告登记的申请人及权利人，作为行政行为的相对人，有权就该行政行为提起诉讼。但两原告的诉讼请求不能支持，理由如下：1、被诉行政行为作出时申请材料齐全，合同备案登记尚合法有效，被告对申请材料已尽到审查职责。所争议的是“王xx”双方代理的程序是否合法，是否足以推翻申请程序的合法性。本院认为，双方代理的风险在于一人代理利益冲突的双方，不能同时顾及双方利益，有可能损害一方委托人的合法权益。故双方代理的效力主要取决于义务方是否对代理作出了事先授权或事后追认。本案，万**司作为房屋买卖预告登记的义务人，已认可“王xx”的代理效力。两原告作为权利人，申请登记前已作委托，代理内容亦未超出委托权限。故，原告主张代理无效有违诚实信用原则，也与法无据，本院不予支持。2、万达商业广场建设用地使用权抵押事实发生在商品房买卖合同签订之前，该抵押负担确会转移给商品房买受人承受。自双方签订的商品房买卖合同成立生效时起，买受人即承担了所购买房屋占地有可能被查封、拍卖、变更用于优先清偿抵押权人债权的风险，而不管合同是否记载了“土地使用权抵押的条款”。故，两原告是否承受土地抵押负担，取决于双方买卖事实的成立、生效与否，而非预购商品房预告登记。本案审理中，原告认可向第三人万**司买受房屋的意思表示是真实的，并诉请责令被告重新作出预告登记，说明两原告并未否定商品房买卖合同的效力，也不放弃预期实现物权的权利。两原告在本案审结之前也未诉请撤销买卖合同或确认买卖合同无效。为此，在双方买卖行为未被确认无效或撤销的前提下，撤销被诉预告登记只会使两原告的即得利益受损，且会使预购商品房抵押预告权利人预期设定物权抵押的请求权受到影响，本院不能支持。3、原告主张的合同增加“土地使用权抵押”条款的事实发生在合同备案登记中，被诉商品房买卖预告登记并未在双方签订的买卖合同之上增设新的条款，该“土地使用权负担”不因预告登记而增设，自然也不会随着预告登记的撤销而消除。因此，原告诉请责令被告重新作出无土地使用权负担的预告登记，是在假设自己权益受损的前提下所虚拟的一个不可能实现的救济方式，逻辑上存在悖论，本院不可能支持。4、《房屋登记办法》第七十条对于预购商品房预告登记应提交的材料包括经备案的《商品房买卖合同》，但未明文规定合同备案登记被撤销后必然会导致预告登记无效。本院认为，合同备案登记撤销是否影响预告登记的效力应取决于备案登记撤销的理由。如房屋买卖双方因解除合同、或合同被确认无效、或合同被依法撤销等缘故而导致债权灭失，那么预告登记也应归于无效。但本案，合同备案登记撤销是因合同条款的增减，房屋买卖行为并非必然无效。预告登记尚不具备撤销的法律依据及事实基础。5、《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。假如原告与第三人万**司签订的商品房买卖合同无效或被撤销，债权消灭，预告登记亦归于无效。原告亦不需通过本案诉讼进行救济。

综上，被诉预告登记作出时，登记材料齐全合法，内容真实；登记程序正当合法；被告已尽到审查职责。原告主张被诉行政行为违法，没有事实和法律依据。该行政行为作出之后，其登记的材料之一，即经备案的商品房买卖合同虽因备案登记的撤销而存在瑕疵，但双方的买卖事实仍在，被诉行政行为仍不具备撤销的法定依据与必要性。原告诉请撤销该行政行为，本院不予支持。据此，本院依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告黄**、谢**的诉讼请求。

本案受理费50元，由黄**、谢**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州**民法院，户名：温州市财政局非税收入结处户，开户行：中国农业**温州市分行，帐号：192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二〇一五年三月三十日