温岭市**有限公司与台州市**管理局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人**监督管理局诉被上诉人温岭市**有限公司食品药品行政处罚一案，不服台州市椒江区人民法院于2014年11月19日作出的（2014）台椒行初字第25号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人**监督管理局委托代理人罗**、应**，被上诉人温岭市**有限公司的法定代表人江**及委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年5月26日，上诉人**监督管理局作出台药行罚（2013）20号行政处罚决定，认定被上诉人温岭市**有限公司自2010年6月至2012年12月间向没有药品经营资质的个人购进并销售“舒**腰丸”117盒、“桂龙药膏”192盒，违法所得与货值总计为111066元。鉴于原告能配合调查，对其作出责令立即改正违法行为，并处以没收违法所得111066元、罚款333198元（货值的3倍）的处罚决定。

原审法院根据予以采信的证据确认，程**未取得《药品经营许可证》，于2010年4、5月至2013年1月期间，通过在台州电视台上广告宣传、路**公司少量开票等方式，直接向社会公众、或通过包括原告在内的药店在台州市范围内销售“舒**腰丸”和“桂龙药膏”等药品。2014年3月12日，台州市椒江区人民法院以非法经营罪判处程**有期徒刑二年。2014年5月26日，被告以原告在2010年6月至2012年12月间向无药品经营资格的个人分别购进“桂龙药膏”192盒和“舒**腰丸”117盒，涉案货值111066元，违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十四条规定为由，依照该法第八十条规定，对原告作出没收违法所得111066元、罚款333198元的行政处罚决定。此前，经原告申请，被告于2014年3月6日组织了听证。

一审被告辩称

原审法院认为，本案的争议焦点有二：一是原告是否存在向不具有药品经营资格的程**购进药品的违法事实；二是违法购进药品的数量和金额是多少。对于第一个焦点，根据《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的规定，药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。原告作为一家药品经营企业，向自然人程**购进药品，显属违法。其辩称通过路**公司供货，路**公司也确实开具了9次发票，但药品、款项都由自然人程**或程**派人送货、收取，原告既无审查程**资格，也未实际从路**公司提货、付款，其辩称从路**公司购进药物不符事实，本院不予采信，故被告认定原告从不具有药品经营资格的企业购进药品违法事实清楚，证据充分。关于第二个争议焦点，被告据以认定原告违法购进药品的数量和金额的证据，仅有程**的供述，没有其他证据相印证。且程**供述中虽然列有其销售至各药店的清单，但该清单系被告通过整理汇总，其据以整理汇总的原始《进销存明细帐》作为关键性证据却未被列为被诉具体行政行为的证据使用。被告仅凭程**的供述认定原告2010年6月至2012年12月间购进涉案药品的数量和金额，证据明显不足。此外，被告未在举证期限内提供立案、决定前集体讨论等相关证据材料，视为无立案、集体讨论等程序性证据，程序违法。综上所述，被告作出行政处罚决定所认定的原告涉案数量和金额事实不清，主要证据不足，程序不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目的规定，判决：一、撤销被告台州市**管理局作出的台药行罚（2013）20号行政处罚决定；二、被告台**监督局应当重新作出行政处罚决定。案件受理费50元，由被告台州市**管理局负担。

上诉人诉称

上诉人**监督管理局上诉称，一、原审法院未对上诉人提交的证据进行审查核实便不予采信，违反了《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条、第55条、第56条的规定。1、《送货单》系上诉人从程**非法经营药品场所查获的书证。《送货单》上既有被上诉人的企业负责人徐**的签字也有程**本人的签字，以及程**于案发后在该页按捺手印等进行确认，程**在接受上诉人调查时对《送货单》的使用情况进行了详细交代。上诉人已经按照法定程序在法庭上出示原件，并进行了证据质证。《送货单》已经具备了证据的“三性”，而原审法院却在判决书中认定上诉人出示的是复印件，称“均既无标明出处，也未经出具单位核对后签章确认”，直接对该证据不予采信。相反，原审法院对程**的《刑事判决书》却明确将上诉人查获并移送司法机关的《送货单》的复印件列为证据。2、《售后服务卡》系上诉人从程**非法经营药品场所查获的书证。程**在接受上诉人调查时，对《售后服务卡》的填写情况进行了详细交代。被上诉人的企业负责人徐**于2013年1月23日接受上诉人调查时承认有填写《售后服务卡》的行为，而原审法院未对该证据进行审查核实就直接不予采信。二、原审法院认定上诉人在作出处罚决定前收集的证据，如原审法院对程**的《刑事判决书》不能作为认定具体行政行为合法的依据，既不符合《证据规定》第70条的规定，也不符合第60条的规定，也不符合《行政处罚法》的相关规定。1、《证据规定》第70条规定，“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁判文书确认的事实，可以作为定案依据”。原审法院于2014年3月12日对程**作出有罪判决，认定程**非法经营的药品金额达490万余元。在该判决生效后，上诉人向原审法院调取了判决书作为证据，于2014年5月26日作出行政处罚决定。2、《证据规定》第60条规定，被告在具体行政行为作出后取得的证据，不得作为认定具体行政行为合法的依据，也就意味着法院应当对在作出行政处罚前取得的证据予以认可。本案中，程**的刑事判决书系上诉人在作出行政处罚决定前取得的证据，同时该判决书是对程**的判决书，程**才是需要陈述申辩的主体，而不是被上诉人。3、《行政处罚法》没有规定听证（或陈述申辩）后，行政处罚决定作出前不能继续取证，相反《行政处罚法》第三十二条第一款规定，对当事人的听证或陈述申辩意见进行复核。本案中上诉人对被上诉人的听证意见进行复核取证，已在《行政处罚决定书》中充分予以表述，原审法院无视这一事实的存在。《行政处罚法》也未规定要将每一证据细节均告知当事人，也未规定当事人提出一个意见，要进行复核、告知，再提出一个意见，再复核、告知。故原审法院认定“两份证据均系被告在举行听证后取得的证据，未经告知并听取原告的陈述申辩，依法不能作为认定具体行政行为合法的依据”，既无出处，又与《证据规定》相违背。三、程**在《调查笔录》中固定确认的数量与《进销存明细账》具有相同的证明力，依据《证据规定》第64条的规定，原审法院应当予以采信而未采信。由于程**的《进销存明细账》以销售日期为顺序对药品销售情况进行记载，为了计算清楚对每家药店的药品销售情况，需要对被上诉人的销售数量进行统计，程**参与统计，并在《调查笔录》中对统计之后的数据进行了固定确认。根据《进销存明细账》整理的向被上诉人销售药品数量真实可靠，具有证明力。《证据规定》第64条规定，“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”故程**在《调查笔录》中固定确认的数量与《进销存明细账》具有相同的证明力。四、原审法院对已经被其依法判决认定的事实和证据不予采信，也不符合《证据规定》第68条的规定。《证据规定》第68条规定，“下列事实法庭可以直接认定：（四）已经依法证明的事实”。程**非法经营药品的事实和数量，已经被原审法院依法予以认定并判决。上诉人对程**的《调查笔录》、上诉人查获的《进销存明细账》、《送货单》、《舒筋健腰丸售后服务卡》等材料都已经归入程**非法经营药品案的刑事卷宗材料，成为了证明程**构成非法经营罪的证据和事实材料。五、原审法院将经审查属实的事实与证据不予采信。上诉人认定被上诉人于2012年购进“舒筋健腰丸”和部分“桂龙药膏”的数量和金额是由《进销存明细账》进行整理并由程**确认的，且与程**向公安机关交代的数量和金额相同，具有准确性和真实性。原审法院在案件审理过程中调取了程**非法经营药品案的全部刑事卷宗材料进行审查核实，并未发现有统计错误之处。六、相同的证据材料，原审法院在刑事判决中予以采信，在行政判决中不予采信，显然奉行着双重标准。1、《刑事诉讼法》第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”刑事判决涉及公民生命和人身自由的剥夺，其证明标准在三大诉讼中是最严格的。而原审法院在行政案件审理中对刑事判决中采用的证据和认定的事实不予采信，显然存在着明显的倾向，或者原审法院对程**的刑事判决存在错误，应该启动再审程序为程**申冤。2、被上诉人的企业负责人徐**在接受公安机关调查时，称“我因为没有做账，记不得了，以那边（程**）记账为准”。徐**在接受上诉人调查时，称“记不清楚了，以你们查证的为准”。上诉人与公安机关都将药品销售数量的明细账整理成笔录由程**进行确认，而且两者数据相同。原审法院在刑事判决中对该数量予以认定，在行政判决中却不予采信。七、上诉人提交的证据已经达到了确实充分的要求，形成了完整的证据链。被上诉人非法渠道购进药品的事实有上诉人对程**和徐**的《调查笔录》、《现场检查笔录》、《送货单》、《舒筋健腰丸售后服务卡》、路**公司的《销售记录》及销售经理王**的《调查笔录》、《刑事判决书》等材料予以证实，并不存在原审法院所认定“仅凭程**的供述，不能认定原告2010年6月至12月间购进涉案药品的数量和金额，证据明显不足”。八、原审法院在判决书中所称的“被告未在举证期限内提供立案、决定前集体讨论等程序性证据，程序性违法”，与事实不符。《立案申请表》与《集体讨论记录》系上诉人的内部材料，涉及个人隐私，需要保密处理，故依据《最**法院关于行政诉讼证据的若干规定》第18条的规定，上诉人在规定时限内将上述材料的复印件单独提交给原审法院，并于提交前特**“仅限法院使用字样”。总之，国家对药品实施严格的管理，被上诉人为了获得非法利益，把人民群众的身体××和生命安全置之度外，违反药品管理法相关规定，从无药品经营资质的程**处非法购进药品，程**也因犯非法经营罪被原审法院判处有期徒刑两年。由于非法渠道购进药品的违法行为具有较强的隐蔽性，加上被上诉人为了逃避行政处罚，曾故意对案件事实作虚假陈述，使案件的查办工作难上加难。上诉人在案件办理过程中存在一定的瑕疵，但并不存在原审法院在判决书中所称的“主要证据不足，程序违法”的情形。为此，上诉人请求本院撤销原判，维持上诉人作出的台药行罚（2013）20号行政处罚决定。

被上诉人**房有限公司辩称，上诉人作出的行政处罚决定认定事实不清，证据使用不当，适用法律错误。一、关于认定事实方面及送货单证据的真实性。1、2012年12月16日，桂龙药膏160盒的《送货单》中，唯一一份有徐**签名，但完全不是徐**的书写笔迹，上诉人向徐**取证没有出示核实，也没有向程**出示核实，在被上诉人参加上诉人组织的听证会上，也专门提出异议，并要求进行笔迹鉴定，但上诉人不予理睬而直接认定，上诉人的行为严重违反了行政处罚必须客观、公正、合法的原则。2、上诉人没有其他任何能够直接证明送货给被上诉人的证据，上诉人在上诉状中陈述的送货单上，既有徐**的签字，也有程**本人的签字，如果没有原件和真实的签名，上诉人认定被上诉人违法销售“舒**脑丸”及“桂龙药膏”的数量并无依据。3、上诉人提供的程**的两份调查笔录，与处罚决定书认定的事实和刑事判决书认定的事实自相矛盾，表现为：（1）2013年1月23日调查笔录中讲到，程**调派人员将药品送到顾客的指定地点，当场收钱，当场交货，但从上诉人及公安调查的非法经营额都是药店，没有考量程**向社会上不特定的人员销售数量，通过广告向社会上销售，是程**经营的两种销售方式中的重要一种。但上诉人制作的销售清单，都是向药店的销售清单，没有将向社会上的销售金额进行计算，被上诉人有理由相信，程**向社会上销售的舒**腰丸和桂龙药膏，远远大于药店的销售额，程**通过台**视台广告热播，但这些销售都记载在药店名下，上诉人在调查笔录中也根本没有询问程**向社会上销售的金额，造成上诉人对大部分药店销售额多记多算。（2）2013年1月24日，上诉人向程**做的笔录中，程**承认销售给各药店的药品数量只是自己作记录，且事后制作，没有得到被上诉人的签字确认，程*制作的进销存明细账与事实不符，上诉人仅仅凭程*自己制作的进销存明细账而认定被上诉人向程*购进药品的数量，证据不足。（3）程**在2013年1月23日的笔录中，谈到销售舒**腰丸及桂龙药膏的销售价格时，桂龙药膏是买十盒送两盒，舒**腰丸也是这样赠送。被上诉人通过路**公司购得的上述两种药品的价格，由于有赠品，销售价格也做了相应的减少。故法院在认定本案通过路**公司销售数量上，应当考虑到销售的赠品。4、关于上诉人在上诉状中提到的《售后服务卡》，上诉人指责原审法院未对该证据进行审查核实就直接不予采信。被上诉人借用上诉人这句话，上诉人在行政处罚调查过程中，没有对售后服务卡向被上诉人核实和辨认，这是行政处罚取证的必经程序，但上诉人根本不加核实，就直接认定，有401张服务卡，其中28张有福兴字样，其余都是箬横，且服务卡多人笔迹，没有被上诉人盖章，负责人签字和相关人员签字确认，无法认定。二、上诉人在上诉状反复提到椒江区人民法院对程**的刑事判决书认定问题，被上诉人认为，不能以该刑事判决书直接认定被上诉人的违法销售额，理由有：（1）该刑事案件诉讼中，判决书中提到的徐**讯问笔录没有认可违法销售金额。（2）该刑事判决书没有对被上诉人违法销售数量作出认定。（3）该判决书没有区分程**向社会上不特定顾客的销售数量及销售药店的数量。（4）该判决书判决时间为2014年3月12日，但上诉人拟处罚告知书在2014年1月14日，且以后作出的行政处罚决定书认定事实与拟处罚告知书一模一样。（5）上诉人提到听证以后取得证据，无须告知，不符合法律规定，上诉人作出拟处罚之前，对事实的调查就已经完成，听证后仅是复核，并不是调查取证，上诉人不能调换概念。三、关于上诉人有无提供程序性的证据问题。（1）上诉人在举证期限内未向原审法院提供任何有关程序性证据，按照《行政诉讼法》第32条、43条及最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定第1条，都明确规定上诉人对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内提供，直至2014年8月6日公开审理本案时，审判人员询问上诉人有无程序性证据，上诉人仍未提供，视为被诉单位没有相应的证据。（2）上诉人认为程序性证据系上诉人内部材料，涉及个人隐私，需要保密处理。对被上诉人进行立案调查，进行行政处罚、行政诉讼中无须保密，更谈不上个人隐私。综上，原审法院撤销上诉人违法的行政处罚决定书，既符合本案事实，又符合法律规定，依法应予驳回上诉，维持原判。

庭审中，双方当事人围绕上诉人对被上诉人作出的处罚决定认定事实是否清楚等审理重点进行了质证、辩论。

本院查明

经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人作为药品监督管理部门，应依法对药品经营企业的违法行为进行查处。本案上诉人以向没有药品经营资质的个人购进并销售药品为由作出台药行罚（2013）20号行政处罚决定，首先，在行政程序方面，原审诉讼举证期限内，上诉人并未提交立案等处罚程序性材料，而该材料为行政处罚的基本程序，且并不属于保密事项，原审法院视为无立案等程序性证据程序违法，并无不当。集体讨论程序并非法定程序，并不要求必须向法庭提交相关讨论记录，原审对此认定处罚程序违法不当，本院予以纠正。其次，在处罚认定事实方面，上诉人提供的2014年1月24日对程**调查笔录确定的被上诉人违法购进药品的数量和金额，系经上诉人对《进销存明细账》整理后由程**确认，该证据与原始的《进销存明细账》相比，证明效力较低。虽然对程**的生效刑事判决采信了《进销存明细账》，但针对被上诉人违法购进药品的数量和金额并无直接反映。故以严格的证据标准衡量，上诉人提供的证明涉案药品数量和金额的证据并不充分，原审法院认定处罚决定事实不清亦无不当。最后，在法律适用方面，《中华人民共和国药品管理法》第八十条规定，“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书。”该规定明确了罚款、没收违法所得等处罚措施，但上诉人在计算罚没数额中存在适用法律不当的情形。基于上诉人作出行政处罚的不当之处，同时被上诉人确有向没有药品经营资质的个人购进并销售药品的违法行为，本院对原审判决撤销台药行罚（2013）20号行政处罚决定并责令重新作出行政处罚决定予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**监督管理局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十九日