福建省**有限公司与福州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认二审行政判决书

审理经过

上诉人福**程有限公司（以下简称鑫**公司）因诉被上诉人福州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）社会保障行政确认一案，不服福州市晋安区人民法院（2014）晋行初字第116号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月22日对本案进行了书面审理。上诉人的委托代理人王**、陈*，被上诉人的委托代理人方孟炎、林*，一审第三人的委托代理人田**、柯**到庭参加调查。本案现已审理终结。

市人社局于2014年3月19日作出榕仓劳险伤（决）字（2014）017号《认定工伤决定书》（以下简称2014-017号工伤认定），认定：2011年4月4日11时左右，宋*发在鑫**公司承包的金**材厂拆除工程工地操作挖掘机（勾机）时，被倒塌的房屋砖墙压伤。宋*发受伤后被送往中国人民**州总医院治疗，诊断为：1、T12椎骨骨折伴截瘫；2、T11、T12脱位；3、胸骨骨折；4、双肺挫伤；5、双侧胸腔积液伴肺不张；6、右侧气胸；7、肩部软组织擦挫伤。宋*发发生的事故符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。

一审法院查明

一审法院查明，2011年4月4日11时左右，宋**在鑫**公司承包的福州**山木材厂拆除工程工地操作挖掘机（勾机）时，被倒塌的房屋砖墙压伤。2011年6月16日，宋**的母亲田**就本案事故向市人社局委托的福州市仓山区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同年6月20日，市人社局立案受理后，于6月29日作出榕仓劳险伤（决）字（2011）第035号《工伤认定决定书》（以下简称2011-035号工伤认定），认定宋**为因工受伤。鑫**公司不服，提起行政复议，2011年9月26日，福建省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）作出闽人社复决字（2011）第114号《行政复议决定书》，以市人社局未在收到行政复议申请书副本之日起10日内提出书面答辩，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料为由，违反《中华人民共和国行政复议法》第二十三条的规定，其作出的工伤认定决定应视为没有证据、依据，决定予以撤销。2011年10月11日，宋**与鑫**公司签订《协议书》，约定就宋**在承揽鑫**公司位于福州市**榕北路9号工地的拆除工程中受伤事故，鑫**公司已支付宋**医疗费17.9万元，鑫**公司同意一次性支付宋**补偿金49万元，双方解除承揽关系。当日，宋**向鑫**公司出具49万元的收条。而后，田**就宋**受伤事故而引发的赔偿问题不断向各级部门信访。另，宋**就2011年10月11日签订的《协议书》向晋**法院提起民事诉讼，要求确认该协议书无效并要求损害赔偿。2013年11月26日，晋**法院作出（2013）晋民初字第2240号《民事判决书》，判决驳回宋**的诉讼请求。宋**不服，提起上诉，福州**民法院于2014年6月10日作出（2014）榕民终字第1444号《民事裁定书》，以宋**提交了新证据即本案被诉工伤认定，晋**法院一审判决认定基本事实不清为由，撤销上述民事判决，并发回重审。

2014年1月26日，宋**就其受伤事故向市人社局委托的福州市仓山区人力资源和社会保障局递交《工伤认定申请书》，同年1月28日，市人社局立案受理后，于次日向鑫**公司发出《工伤认定举证通知书》，经调查核实，市人社局于2014年3月19日作出2014-017号工伤认定，认定宋**为工伤。鑫**公司不服，于2014年5月30日向法院提起行政诉讼。本案诉讼中，市人社局于2014年7月15日出具《更正决定》，将本案决定书中第九、十四、二十一行的笔误“福建省**有限公司”更正为“福建省鑫宏扬建设工程有限公司”，并送达各方当事人。

一审法院认为

一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条的规定，市人社局作为福州市社会保险行政部门，具有负责本行政区域内的工伤保险工作的法定职权。市人社局作出的上述工伤认定涉及鑫宏扬公司的合法权益，鑫宏扬公司收到该工伤认定后，在法定的期限内对被诉具体行政行为提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定。

2014年1月26日，宋**就其受伤事故向市人社局委托的福州市仓山区人力资源和社会保障局递交《工伤认定申请书》，市人社局立案受理后，向鑫**公司发出《工伤认定举证通知书》，经调查核实，市人社局于2014年3月19日作出2014-017号工伤认定，对2014-017号工伤认定中的笔误作出了《更正决定》，并依法送达，行政程序合法。对于鑫**公司认为宋**的工伤认定申请已超过法定期限的问题，宋**在2011年4月4日遭遇受伤事故后，于同年6月16日即向市人社局提出工伤认定申请，该申请系在事故发生之日起一年的法定期限内提出。市人社局作出的2011-035号工伤认定虽被闽人社复决字（2011）第114号《行政复议决定书》决定予以撤销，但宋**在2011年6月16日提出的工伤认定申请依然存在。2014年1月26日，宋**提交申请书再次要求市人社局就其受伤事故是否为工伤作出认定，并未超过法定期限。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第四点规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定：“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人聘用的职工因工作受到事故伤害或患职业病的，具备用工主体的发包方为工伤认定决定中的用人单位。”

本案工伤认定程序中，市人社局对鑫**公司委托代理人颜**进行调查询问时，颜**称：其系鑫**公司金**材厂拆迁工程项目部经理。杨**是工地的包工头，主要承包机械、人工部分，双方只有口头协议，宋**是杨**招收的勾机操作员。市人社局对杨**进行调查询问时，杨**称：其于2011年4月1日从鑫**公司承包的福**木材厂拆迁工程部分包该工程拆迁工程，其与该工程部总负责人颜**达成口头协议。宋**于2011年4月4日上午到该拆迁工程工地上班，是颜**吩咐其雇请的，宋**是一名勾机操作员，工作由颜**安排，由颜**负责管理。据此，市人社局认定宋**与鑫**公司之间存在劳动关系，并无不当。2011年4月4日11时左右，宋**在鑫**公司承包的金**材厂拆除工程工地操作挖掘机（勾机）时，被倒塌的房屋砖墙压伤。对于市人社局认定的宋**受伤事实，鑫**公司没有异议。据此，市人社局认定宋**在鑫**公司承包的工地实施拆除时受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定的情形，予以认定工伤，事实清楚、证据充分、适用法律法规正确。

本院认为

根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”鑫宏扬公司作为宋**的用人单位，依法应由其承担宋**受伤事故系非工伤的举证责任。鑫宏扬公司无法提供证据证明宋**受伤事故系非工伤或者存在《工伤保险条例》第十六条不得认定为工伤或者视同工伤的情形，应承担举证不能的责任。综上，鑫宏扬公司的诉讼主张及理由不足以否定被诉具体行政行为的法律效力。一审法院依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回鑫宏扬公司的诉讼请求；一审案件受理费50元，由鑫宏扬公司负担。

二审裁判结果

上诉人鑫宏扬公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在认定事实上是错误的，宋**与上诉人属于承揽关系，不属于劳动关系。2011年3月期间，上诉人将位于仓山区金榕北路9号金山木材厂工程工地的拆除工作承揽给宋**。2011年4月4日，宋**携带拆除工具进场，在拆除的过程中受伤。市人社局在双方无劳动合同，也无事实劳动关系证明，从未向上诉人了解事实的情况下，仅依据宋**一面之词，将宋**受伤事故认定为工伤，违反相关法律法规的规定，严重侵害了上诉人的权益。2011年10月11日，上诉人与宋**之间签订的《协议书》真实有效，承揽关系经过双方的确认。综上，宋**自带工具，自主独立作业，不存在领导与服从的关系，双方结算的方式是以每拆除一平方米6米结算，即按劳动成果的多少来结算，且双方协议确认承揽关系，故宋**与上诉人之间应为承揽关系。二、一审法院适用法律错误。被上诉人重新认定宋**属于工伤没有法律依据。一审法院认为“市人社局作出的2011-035号工伤认定虽被闽人社复决字（2011）第114号《行政复议决定书》决定予以撤销，但宋**在2011年6月16日提出的工伤认定申请依然存在”，这是严重违背法律的。被上诉人所依据的闽高法行（2007）2号《福建省高级人民法院行政审判庭关于印发﹤关于审理工伤认定劳动保障行政案件若干问题的指导意见（试行）﹥的通知》不具有法律效力，且针对的是法院的判决，劳动部门不能直接适用。既然工伤认定已经被撤销，且宋**在被撤销后的诉讼期间内没有提出起诉，那么工伤认定被撤销应当是已经生效的，但一审法院违背基本法律原则，在被上诉人没有提供法律依据的情况下，依然支持被上诉人在三年后再次作出的工伤认定，严重侵害了上诉人的权益。上诉人请求：1、撤销一审判决，并撤销被上诉人于2014年3月19日作出的2014-017号工伤认定；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人市人社局辩称：一、上诉人将其承包的金山木材厂拆迁工程承包给杨**，宋*发系杨**招聘进入该工地上班。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四点和《福建省实施〈工伤保险条例〉实施办法》第十八条规定，上诉人将工程发包给不具有用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方即上诉人承担用工责任。宋*发在上诉人承包的工地上发生事故，应由上诉人承担用工主体责任。二、省人社厅撤销工伤认定的复议决定是以未在规定期限内提交答辩书和有关材料，只是程序上而不是事实部分撤销。根据福建省**政审判庭的《关于审理工伤认定劳动保障行政案件若干问题的指导意见》第二十条的规定，劳动保障行政部门作出的工伤认定被撤销后，当事人的工伤认定申请依然存在。宋*发于2014年1月16日再次向被上诉人提出申请，因此被上诉人重新作出工伤认定。被上诉人请求：驳回上诉，维持一审判决。

一审第三人宋*发述称：第三人与上诉人签订《协议书》是因为没有医疗费不得不签的。上诉人说第三人自带挖机，就是承揽关系。但这是上诉人要求的，一定要自带挖机拆除房屋。上诉人为了逃脱法律责任就说和宋*发有口头协议承包工地，但仅凭口头协议是不可能承包工地的。一平方米6元只是一种支付工资的付款方式。第三人与上诉人存在劳动关系，一审判决认定事实正确，适用法律清楚。一审第三人请求：驳回上诉，维持一审判决。

被上诉人向一审法院提供了作出被诉具体行政行为的证据如下：1、工伤认定申请表、工伤认定申请书；2、户口簿、身份证；3、工伤认定立案审批表；4、工伤认定举证通知书、邮件详情单、邮件查询结果；5、2011-035号工伤认定、2014-017号工伤认定、榕仓劳险伤（更）字（2014）001号《更正决定》；6、工伤认定送达回证；7、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、授权委托书、律师事务所函、受委托人证件；8、疾病诊断证明书、出警证明；9、关于金**材厂拆除工地安全事故的调查报告、证明书、询问笔录（颜**、杨**、宋**）；10、晋安区人民法院上诉案件预交案件受理费通知书；11、书面说明、闽人社复决字（2011）第114号《行政复议决定书》、协议书、收条、（2013）晋民初字第2240号《民事判决书》；12、秀山群众来访接谈处理记录表；13、秀山人访办人民群众来信来访登记表；14、证明；15、福建**委会信访回执单；16、政协**办公厅答复；17、福建省信访局来访事项告知单；18、省人社厅信访事项受理情况告知单；19、省人社厅信访事项处理情况告知单；20、福州**信访事项受理情况告知单；21、晋安**委会信访回执单；22、仓山区关于交办田**信访问题的函；23、省、市关于交办田**“三跨三分离”信访问题的函；24、重庆市关于商请协调做好田**信访问题化解及稳控工作的函；25、秀**访办关于田**到京非正常上访的情况报告。法律依据：《工伤保险条例》、《工伤认定办法》。

上诉人向一审法院提供了如下证据：1、协议书、收条；2、闽人社复决字（2011）第114号《行政复议决定书》及送达回证；3、（2013）晋民初字第2240号《民事判决书》；4、2014-017号工伤认定。

一审第三人向一审法院提供了如下证据：1、（2014）榕民终字第1444号《民事裁定书》；2、福建**民法院涉诉进京访转办单；3、宋**受伤状况照片；4、福州晚报及海峡都市报对事故报导的复印件。

以上证据均已随案移送至本院。根据本案的有效证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”根据上述规定，鑫**公司将其承包的金山木材厂拆迁工程转包给无用工主体资格的自然人杨**，杨**招用了宋*发从事挖掘机（勾机）操作工作，对于宋*发因工作受到事故伤害，鑫**公司应承担工伤保险责任。因此，市人社局依据《工伤保险条例》的有关规定，作出2014-017号工伤认定并无不当。

劳动保障行政部门是基于职工或用人单位的申请进行工伤认定，工伤认定决定作出后，无论是被人民法院判决撤销，还是被复议机关决定撤销，劳动保障行政部门就当事人的工伤认定申请应当重新作出工伤认定。本案中，宋*发于事故发生之日起一年内提出工伤认定申请，市人社局作出的2011-035号工伤认定被省人社厅撤销后，应当对宋*发的工伤认定申请重新作出工伤认定。宋*发于2014年1月26日再次就工伤认定提交申请，及市人社局迟至2014年3月19日才重新作出工伤认定，程序上存在瑕疵，但不足以撤销2014-017号工伤认定。

综上，一审法院判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人福**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月三十日