肖*宾诉中牟县住房保障和房地产管理局房屋登记及行政赔偿二审判决书

审理经过

上诉人肖**、中牟县住房保障和房地产管理局（以下简称“中牟县房管局”）因肖**诉中牟县住房保障和房地产管理局房屋登记及行政赔偿一案，不服新郑市人民法院（2014）新行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日对本案进行了审理。上诉人肖**的委托代理人黄**，上诉人中牟县房管局的委托代理人张**、雷**到庭参加诉讼，原审第三人张**因被看守所羁押无法到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2010年12月13日，被告中牟县住房保障和房地产管理局依据第三人张**申请、“牟国用（2008）第492号”国有土地使用证等材料，为第三人张**办理证号分别为“牟房权证字第20105906号”及“牟房权证字第20105907号”的房屋所有权证两份，两份房屋所有权证均记载房屋为张**单独所有，位于中牟县庙张村南、中刁路西，“牟房权证字第20105906号”建筑面积为86.56平方米、规划用途为工业，“牟房权证字第20105907号”建筑面积为518.73平方米、规划用途为办公。

2012年5月，原告肖**与第三人张**签订借款担保合同，由原告肖**出借给第三人张**350万元，借款期限为2个月，借款利率为月利率1.6%，张**将“牟房权证字第20105906号”房产及“牟房权证字第20105907号”房产、“牟国用（2008）第492号”土地及车牌号为豫A780S5的小型越野车抵押给原告肖**，其中两处房产抵押物总价值为50.20万元。2012年5月22日，原告肖**与第三人张**对于上述两处房产在被告中牟县住房保障和房地产管理局处办理了抵押登记。后因第三人张**还款不力，原告认为本案被告给第三人张**颁发的上述两份房屋所有权证违法，起诉至郑州**民法院，要求确认被告为第三人办理房屋所有权的行为违法，并要求被告赔偿原告经济损失350万元、利息100万元。郑州**民法院将本案移交本院审理。

另查，第三人张**的牟国用（2008）第492号国有土地使用证中“中牟县人民政府土地登记专用章”、“中牟县国土资源局”印章印文经鉴定与中牟县人民政府和中牟县国土资源局提供的样本不一致。原告肖**申请执行第三人张**借款纠纷一案，中**民法院正在执行当中。

一审法院认为

原审认为：被告中牟县住房保障和房地产管理局提交的证据中第三人张**用于办理房屋使用权证的“牟国用（2008）第492号”国有土地使用证经鉴定，不是中牟县人民政府和中牟县国土资源局为第三人张**颁发，也没有建设工程符合规划的证明，不符合《房屋登记办法》的规定，故被告中牟县住房保障和房地产管理局在为第三人办理牟房权证字第20105906号”及“牟房权证字第20105907号”的房屋所有权证时，程序违法，且未尽到合理审慎职责，原告要求确认被告的上述具体行政行为违法的主张，本院予以支持。被告由于其违法行为给原告造成的损失，在第三人不足以赔偿的情况下应承担相应的赔偿责任，现因中牟县人民法院正在办理肖**申请执行张**一案，原告肖**提交的证据不能证明其实际损失，故应驳回原告肖**要求被告赔偿450万元经济损失的诉讼请求。依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决一、确认被告中牟县住房保障和房地产管理局为第三人张**颁发“牟房权证字第20105906号”及“牟房权证字第20105907号”房屋所有权证的具体行政行为违法。二、驳回原告肖**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人肖**不服一审判决，向本院提起上诉。上诉的主要理由是：一审法院的判决是一个对错交加的判决。说其对，是因为原审认定了被告在发放房产证的过程中程序违法，应依法承担行政赔偿责任，并判令被告承担本案诉讼费用。说其错，是因为：一、没有认定被告违法为张**办理房屋他项权证的错误，而这个错误恰恰是被告最大的错误。二、更大的错误在于，没有将正确的认定贯彻到底，而是错误地认定中**法院正在办理肖**对张**执行一案，因此驳回上诉人要求赔偿的诉讼请求。三、我们也不同意原审判决中提到的“在第三人不足以赔偿的情况下承担相应的赔偿责任”的认定。综上所述，上诉人对张**的民事执行已经走入死胡同无法执行，损失在不断扩大；原审判决中的第一项应当维持，第二项应当撤销，被上诉人的行为是一种典型的行政执法错误，应根据《房屋登记办法》第九十二条第二款规定以及最高法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条之规定，由被上诉人承担具体的行政赔偿责任。

上诉人中牟县住房保障和房地产管理局不服一审判决，向本院提起上诉。上诉的主要理由是：一、原审判决认定事实不清。1、原审法院认为张**用于办理房屋所有权证的“牟国用（2008）第492号”国有土地使用证经鉴定，不是中牟县人民政府和中牟县国土资源局为张**颁发，从而认定上诉人为张**进行房屋登记的具体行政行为违法。上诉人认为原审法院作该认定是错误的。2、原审判决认定上诉人为张**进行房屋登记“没有建设工程符合规划的证明”，该认定也是错误的。二、原审判决适用法律错误。上诉人及其工作人员在未张**办理房屋登记的材料审查中履行了法定职责，尽到了审查义务，原审法院依据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条，判决上诉人为张**颁发房屋所有权证的具体行政行为违法，属适用法律错误。综上所述，上诉人在为张**进行房屋登记的材料的审查中履行了法定职责，尽到了审查义务，原审法院判决上诉人为张**颁发房屋所有权证的具体行政行为缺乏事实根据和法律依据，请二审法院明察，支持上诉人的上诉请求，依法改判或发回原审法院重审。

被上诉人辩称

被上诉人张**未向本院提交答辩意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为：一、关于颁证行为是否违法的问题。（一）被诉的颁证行为中，原审第三人张**向中**管局提交的“牟国用（2008）第492号国有土地使用证”，经鉴定为假证。上诉人中**管局认为其是形式审查，无法辨别真伪。但是，该国有土地使用证即使是不能肉眼能够识别，但经鉴定为假证后，已经失去了合法的基础，而且，房屋登记机关应当不断强化自身的辨别能力和技术手段，不能以形式审查为由，逃避自身应尽的审慎的审查义务。（二）建设工程规划许可，是办理房屋登记的法定要件，依法应由法定机关出具。中**管局基于张**提交的一份2010年12月8日中牟县**发展中心出具的证明，就视为建设工程规划许可，为其办理房产登记，无法律、法规依据，显属错误。综上，被诉颁证行为应当确认违法。

二、关于赔偿责任。本案中，上诉人肖**作为民事和行政行为中受侵害一方，其合法权益依法应予保护。中**管局应当为其颁证行为被确认违法承担赔偿责任。但本案的始作俑者为原审第三人张**，其应承担赔偿的首要责任。中**管局所承担的赔偿责任应当是与其颁证行为中的过错责任相对应的补充赔偿责任。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。二上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人肖**和中牟县住房保障和房地产管理局分别承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日