叶**,叶**,叶呈发,仁化县人民政府与其他二审行政判决书

审理经过

上诉人叶**、叶**、叶**因与上诉人仁化县人民政府行政赔偿纠纷一案，叶**、叶**、叶**与仁化县人民政府均不服韶关**民法院（2014）韶中法行初字第21号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年8月18日，被告仁化县人民政府向征用土地所在的村委会、村民小组所在地发出了仁府通字（2009）16号《关于禁止抢种抢建的通告》，具体内容为：根据国家和省有关加快建设节约型社会，发展循环经济产业的意见精神，为充分发挥有色金属资源优势，县委、县政府决定在周田镇规划建设我县有色金属循环经济产业基地。基地拟用地范围涉及周田**委岭尾、新围、老围、下街村小组，雷坑村委石门楼村小组，台滩**村小组。现位于周田镇××、××、××村委辖区内的基地拟用地即将开始建设。根据《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十二条“被征用地单位和个人抢栽抢种的农用物或抢建的建筑物不列入补偿范围”的规定，任何单位和个人在基地拟用地范围内一律不得抢种抢建。对擅自抢种、抢建者，政府将严格按有关法规进行处理。

2013年4月9日，仁化县人民政府发出仁**（2013）3号《征地通告》，具体内容为：因仁化县有色金属循环经济产为基地建设的需要，县政府决定征收位于周田镇××、××村委辖区范围内（土名：茅岭角）的土地，拟用于基地内的房屋拆迁安置和企业职工宿舍区。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，现将征地有关事项通告如下：一、拟征地的范围：东至冷田村旁、南至韶赣铁路、西至老华屋村道、北至岭尾村至冷田村山路［征用范围详见附图］。二、补偿标准：按仁府（2013）19号文执行。三、实施单位：由仁化县周田镇人民政府具体负责清理、丈量、补偿工作。四、根据《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十二条的规定，自通告之日起，被征用的单位和个人在征用地范围内抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，以及抢葬和搬推土石方等，征地时一律不予补偿。五、凡通过抢栽、抢种、抢建、抢推、抢葬等违法行为骗取征地补偿款的，依法查处，并没收违法所得；情节严重，构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

2013年6月7日，仁化县人民政府发布《征地预公告》，内容为：因仁化县有色金属循环经济产为基地建设的需要，县政府决定拟征收位于周田镇新庄、台滩村、谭屋村村委辖区范围内的土地。根据《中华人民共和国土地管理法》、《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、《广东省征地补偿保护标准》及参照**务院《国有土地上房屋征收补偿条例》等有关法律法规的规定，对拟用地红线图内的土地、青苗、房屋及地上附属物进行征收。现将征地有关事项公告如下：一、拟征地的范围：东至浈江河、南至基地已征地范围至浈江河至台滩村、西至浈江河、北至韶赣高速公路征地红线（征地范围详见附图）。二、拟征地面积：约5748亩。三、补偿标准：按《仁化县有色金属循环经济产业基地土地征收、青苗、房屋拆迁和安置补偿实施方案》（仁*（2013）19号）执行。四、安置方式：实行货币、留用地、社保安置方式。五、实施单位：由仁化县周田镇人民政府负责实施征地的具体工作。六、征收补偿登记地点：仁化县周田镇人民政府。七、征收补偿登记期限：自本公告颁布之日起三个月内。八、请涉及征收范围的土地、房屋及地上附属物的住户、农户、产权人或所有权人积极配合县政府有关部门及周田镇政府做好征收安置补偿工作。九、根据《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十二条的规定，自公告发布之日起，被征用的单位和个人在征用地范围内抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗，以及抢葬和搬推土石方等，征地时一律不予补偿。十、县有关部门已拟征地范围进行录像、拍照存档。凡通过抢栽、抢种、抢建、抢葬等违法行为骗取征地补偿款的，依法查处，并没收违法所得；情节严重，构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。

2013年7月11日，周田镇人民政府发出了《关于责令停止一切违建行为的告知书》，具体内容为：新庄工业园建设项目关于整个新庄村乃至全县的发展大局，是省市共建的重点项目。近来，部分村民无视法纪，为博取个人利益或达到不可告人的目的，置广大村民群众的共同利益及地方经济社会的发展大局不顾，擅自在园区规划范围内实行违建、抢建，这种行为，不仅违反了《中华人民共和国土地管理法》、《新庄工业园征地公告》、《仁化县人民政府关于禁止抢种抢建的通告》、《仁化县政府征地预公告》等国家、地方法律法规，也在不同程度上损害着绝大部分村民的利益，严重扰乱了园区征地拆迁安置工作秩序……针对此类现象，县委县政府、镇党委政府对园区内的规划建设都十分重视，多次通过各种形式与渠道，宣传讲解相关政策，并对违建行为进行了劝阻，同时下发了责令停止通知书，但个别违建仍不听劝阻，一意孤行。为此，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十七条之规定，现责令存在违建行为的农户，立即停止所有违建行为，并对违建房屋自行拆除，不拆除者，政府将采取强制措施，对不法现象进行严厉打击和处理，所造成的一切后果，均由违法用地者负责；情节严重者，将依法追究其刑事责任。

2013年7月12日凌晨，被告仁化县人民政府对原告叶**、叶**、叶**所建房屋进行强制拆除。原告不服向原审法院提起行政诉讼，请求：确认被告所实施的强制拆除财产的具体行政行为违法。

一审法院认为

2013年12月12日，原审法院作出（2013）韶中法行初字第70、71、72号行政判决认为：虽然原告叶**、叶**、叶**使用农村集体土地所建的房屋是未经政府有关职能部门批准而兴建的违章建筑，但仁化县人民政府在2013年7月12日凌晨对叶**、叶**、叶**所建的房屋进行强制拆除在程序上存在瑕疵，即程序上采取强制拆除前并未向叶**、叶**依法发出强制拆除通知书；也未向强拆房屋所在地的村民委员会、村民小组所在地张贴强制拆除公告，限其在公告期满前自行拆除，以采取强拆措施；而且，在夜间实行强制执行措施，不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第四十三条“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外”的规定，以及第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条的规定，判决：仁化县人民政府于2013年7月12日对叶**、叶**、叶**实施行政强制拆除的具体行政行为违法。原告、被告均未提起上诉。

2014年3月6日，原告向原审法院提起行政诉讼，请求：被告在强拆各原告房屋的旧址上重建相同面积的房屋还给原告。原审法院作出（2014）韶中法行初字第11号行政裁定认为：根据《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第（二）款规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。”原审法院于2013年12月12日作出（2013）韶中法行初字第70、71、72号行政判决确认被告对原告实施行政强制拆除的具体行政行为违法后，原告未向被告申请赔偿直接向法院提起诉讼，不符合上述规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第（二）款、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第（二）项之规定，裁定驳回原告的起诉。

2014年6月6日，原告叶**、叶**、叶呈长分别向被告仁化县人民政府申请赔偿5860500元、995000元、1245000元。

2014年7月29日，被告作出《关于叶**等三人要求行政赔偿的答复》，内容为：“因被强拆的房屋属于违章建筑，本府不予赔偿。对被拆后遗留问题，你们可直接与当地镇政府申请解决。”

2014年8月11日，三原告向原审法院提起行政诉讼，请求判令被告依法赔偿原告的经济损失。原告叶**提供材料损失所列清单共计为2499029元，其中：1、平地75000元；2、杉木57间×39条／间u003d2223条×32元／条u003d71136元；3、瓦角57间×140皮／间u003d7980皮×10元／皮u003d79800元；4、红砖57间×800O只／间u003d456000只×包运费O.36元／只u003d164160元；5、瓦57间×5000皮u003d285000皮×包运费O.3元／皮u003d8550O元；6、57间门114头，其中大合金门12头×2500元／头u003d30000元；小合金门36头×650元／头u003d23400元；7、木门66头×350元／头u003d23000元；8、57间合金窗：大合金窗18条×815元／条u003d14670元；小合金窗36头×592元／头u003d21312元；9、木窗60只×300元u003d18000元；10、深水井6米高，1l米深，包材料14500元；11、化粪池6间×2500元／间u003d15000元；12、水泥57间×2吨／间u003d114吨×420元／吨u003d47880元；13、石灰油57间×每间5拖拉机u003d285车×250元／车u003d71250元；14、沙57间×9方／间u003d513方×95元／方u003d48735元；15、瓦角钉57间×7斤／间u003d399斤×3.5元／斤u003d1396元；16、工资57间，每平方125元计2643元，共330375元；17、围墙320平方×54元／平方u003d17280元；18、安装水、电包材料2643平方×85元／平方u003d224655元。框架结构楼房：19、920平方米×980元／平方米（给承建人的工资）u003d901600元，已付560000元；20、平地12000元；21、水泥135吨×420元u003d56700元；22、钢材等15吨×4600元u003d69000元加其他材料共81000元；23、模板5付125000元；24、木顶24000元；25、红砖48000块×0.35元／块u003d17280元；26、沙110方×95元／方u003d10450元；27、角石110方×135元／方u003d14850元。以上合计为2278329元。

原告叶**提供被埋材料损失清单有：1、抽水机2台×722.5元／台u003d1445元；2、水管30条×32元／条＋5元零件费u003d965元；3、床架6付2100元；4、瓦角285皮2850元；5、杉木97条共3104元；6、模板5付×25000元／付u003d125000元；7、水泥5.5吨u003d23100元；8、木顶24000元；9、钢材5.38吨×4600元／吨u003d24750元；10、红砖18000块×0.36元／块u003d6480元；11、角石30方×135元／方u003d4050元；12、沙30方×90元／方u003d2856元。以上合计220700元。

原告叶**提供材料损失所列清单共计为447592元，其中：1、杉木430条×32元／条u003d13760元；2、红砖80000只×O.36元／只u003d28800元；3、瓦角7000公尺×2.50元／公尺u003d17500元；4、瓦52000片×0.30元／片u003d15600元；5、卫生间，化粪池合2×5000元u003d10000元；6、水泥43吨×420元／吨u003dl8060元；7、石灰40车×250元／车u003d10000元；8、河沙140立方×95元／立方u003d13300元；9、铁钉140公斤×7元／公斤u003d980元；10、水电装修：380×70元u003d26600元；11、平地费48000元；12、水井1口5000元；13、砖瓦房人工380平方×125／平方u003d47500元；14、厅门4条×2300元／条u003d9200元；15、房门12条×650元／条u003d7800元；16、铺地人工费630×8／平方u003d5040元；17、铝合窗20只×593元／只u003d11860元；18、河乱石420立方×28元／立方u003d11760元；19、铁皮屋6米高210平方×80元／平方u003d16800元；20、铁皮人工吊车费5250元＋3200元u003d8450元；21、废品停业损失每个月按8000元计算，12个月×8000元u003d96000元。以上合计422010元。

原告叶**提供被埋材料损失清单有：1、地板砖220块（80厘米×80厘米）×32元／块u003d7040元；2、地板砖20箱（20厘米×40厘米）×（12块／箱×2.8元／块）u003d672元；3、铁4.7吨×230元／吨u003d10810元；4、塑料1.3吨×1800元／吨u003d2340元；5、脚架6套×300元／套u003d1800元；6、斗车1台280元；7、模板48块×55元／块u003d2640元。以上合计25582元。

原告叶**提供材料损失所列清单共计为325850元，其中：1、做工每平方125元×630平方米u003d78750元；2、瓦角8000公尺×2.5元／公尺u003d20000元；3、杉木540条×32元／条（包括做梁）u003d17280元；4、红砖112000只×O.36元／只u003d40320元；5、瓦70000片×0.3元／片u003d21000元；6、沙120方×90元／方u003d10800元；7、木门16条×350元／条u003d5600元；8、钢筋木窗14只×300元／只u003d4200元；9、铁钉80公斤×7元／斤u003d560元；10、水电、人工、材料费，每平方米70元×630平方米u003d44100元；11、水泥20吨×420元／吨u003d8400元；12灰油40车×250元／车u003d10000元；13、平地费50000元。以上合计311010元。

原告叶**提供被埋材料损失清单有：1、大铁桶2只×300元／只、水管一条200元、装修材料方条52／元把×100把u003d6000元；2、杉木59条×32元／条u003d3040元；3、木门8条×350元／条u003d2800元；4、木窗10只×300元／只u003d3000元。以上合计14840元。

另查明：原告叶*发自称有三个年满18周岁的儿子，其兴建的房屋于2008年始至2013年7月15日竣工；原告叶*胜自称有两个年满18周岁的儿子，其兴建的房屋于2013年4月动工兴建；原告叶*长自称有一个年满18周岁的儿子，其房屋于2010年11月动工，2011年11月竣工。

又查明：2014年10月5日，原审法院召集了原告、被告到强拆现场进行了勘察，并拍摄了视频，现场的基本情况：（一）原告的违章建筑房屋已全部拆除；（二）叶**自称被埋的强拆材料，其中：1、抽水机自称2台被打烂了，一台自己挖走卖了，另一台埋在下面看不见，通过现场挖掘没有发现；2、水管自称被别人挖走；3、床架6付自称已经没有了；4、瓦角自称被别人挖走卖掉了；5、杉木97条自己捡走了三、四十条，其他的被别人卖掉；6、模板自称被打烂了，现场有被打烂的模板存在；7、水泥废掉没用了，现场有废掉的水泥约105包；8、木顶被打烂了，现场有被打烂的木顶存在；9、钢材大部分被偷，小部分被埋。现场没有发现被埋有价值的材料；叶呈胜自称被埋的大铁桶、水管、装修、杉木等材料已被别人拿走，现场没有发现被埋有价值的材料；叶呈长自称被埋的地板砖80×80已被别人挖走；废铁自己已捡走卖掉，20厘米×40厘米地板砖20箱；塑料大部分别人捡走；还有模板之类的都被别人拿走；脚架也看不到。现场只有发现20厘米×40厘米地板砖20箱属被埋的有价值材料。

原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”该条明确了相对人的合法权益受到行政机关具体行政行为的侵害，有权请求赔偿。2013年12月12日，原审法院作出（2013）韶中法行初字第70、71、72号行政判决，确认仁化县人民政府于2013年7月12日对叶**、叶**、叶**实施行政强制拆除的具体行政行为违法。同时，也确认了叶**、叶**、叶**所使用的农村集体土地建房是未经政府有关职能部门批准而兴建的违章建筑。不仅如此，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；……”的规定，以及《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第三十六条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，新批准宅基地的面积按如下标准执行：平原地区和城市郊区八十平方米以下；丘陵地区一百二十平方米以下；山区一百五十平方米以下。有条件的地区，应当充分利用荒坡地作为宅基地，推广农民公寓式住宅”的规定，原告叶**、叶**涉案建筑面积各630平方米、叶**建筑面积3883平方米的房屋未向有关部门提出申请，未经镇政府同意、规划部门许可，未经县级人民政府批准，且超出建筑面积，明显属于违法建筑。依照《中华人民共和国土地管理法》第七十七条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，以及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，违法建筑不应受到法律保护，本应由行政相对人先予自行拆除，行政相对人不拆除就由行政机关强制拆除或者申请人民法院强制拆除。行政机关拆除违法建筑的目的就是消除违法状态，使之不再持续，故拆除违法建筑不在赔偿范畴之内，但并不能否定行政相对人对不与建筑物混同的建筑材料的合法所有权。换言之，原告违法所建房屋内的尚未与违法建筑混同的可取回财产仍属于合法财产，具有处分权。但建筑材料一旦投入使用，无论是行政机关强制拆除还是行政相对人自行拆除，都会导致建材的损失。由于被告强拆后并没有将材料运走，有价值的材料仍在现场，原告知道被强拆，可及时对有价值的材料行使处分权。因此，原告要求赔偿违章建筑的房屋整体混同一起的建筑材料损失，不予支持。考虑到被告强拆时对原告未使用的建筑材料未作妥善保留处理，给原告所造成损失，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家工作人员行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”、第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”的规定，被告对原告合法的建筑材料未作妥善保留处理所造成的损失应予赔偿。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，由于原告及委托代理人在原审法院两次开庭审理之前的举证期限内，只提供了损失清单，未提供相应的证据证明其所列损失清单中的财产数量，被告在庭审中亦对原告提出的清单单价和数量认为原告没有提供相应的证据不予认可，故原审法院只能根据勘察现场的情况确定原告清单中所列的损失。

一、原告叶**提供强拆被埋材料损失清单有220700元（1、抽水机2台×722.5元／台u003d1445元；2、水管30条×32元／条＋5元零件费u003d965元；3、床架6付2100元；4、瓦角285皮2850元；5、杉木97条共3104元；6、模板5付×25000元／付u003d125000元；7、水泥5.5吨23100元；8、木顶24000元；9、钢材5.38吨×4600元／吨u003d24750元；10、红砖18000块×0.36元／块u003d6480元；11、角石30方×135元／方u003d4050元；12、沙30方×90元／方u003d2856元）。结合庭审及现场勘查的实际情况，被埋的抽水机1台叶**自行拿走，一台经现场挖掘没有发现；杉木叶**已拿走三、四十条、其它现场没有发现；钢材不是被埋材料及其他客观事实，应支持叶**的损失为：2、水管30条×32元／条＋5元零件费u003d965元；3、床架6付2100元；6、模板5付×25000元／付u003d125000元；7、水泥105包×21元／包u003d2205元；8、木顶24000元；10、红砖300块×0.36元／块u003d108元；11、角石30方×135元／方u003d4050元；12、沙30方×90元／方u003d2856元，以上共计161284元。

二、原告叶**提供强拆被埋材料损失清单有24010元（1、地板砖220块×32元／块u003d7040元；2、铁4.7吨×230元／吨u003d10810元；3、塑料1.3吨×1800元／吨u003d2340元；4、脚架6付×300元／付u003d1800元；5、斗车1台280元；6、模板48块×55元／块u003d2640元）。结合庭审及现场勘查的实际情况，地板砖220块×32元的没有发现，铁叶**捡走，塑料大部分叶**捡走，脚架、斗车现场没有发现，应支持叶**的损失为：1、地板砖20箱20厘米×40厘米×12块／箱×2.8元／块u003d672元；3、塑料0.1吨×1800元／吨u003d180元；6、模板48块×55元／块u003d2640元。以上共计3492元。

三、原告叶**提供强拆被埋材料损失清单有14840元（1、大铁桶2只×300元／只、水管一条200元、装修材料方条52把×100把u003d6000元；2、杉木59条×32元／条u003d3040元；3、木门8条×350元／条u003d2800元；4、木窗10只×300元／只u003d3000元）。结合庭审及现场勘查的实际情况，被埋的大铁桶、水管、方条、杉木现场没有发现，因此，应予支持叶**的损失为：3、木门8条×350元／条u003d2800元；4、木窗10只×300元／只u003d3000元，共计5800元。

至于原告提出法院不应认定原告是否违法的问题。相关法律规定，人民法院审理案件，对有关涉案事实具有确认的权利，只是对行政违法没有行政处罚权。本案原告的“两违建筑”，违反了《中华人民共和国行政许可法》以及《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，且原告的违法行为是一种明显的行为，原告亦知道自己建房屋没有取得规划建筑的许可和使用土地的批准。原审法院在确认原告申请行政赔偿所列财产损失是否合法财产，从而确认相关事实和赔偿数额，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条的规定，故原告持该理由从而认为所有的损失都应由被告给予行政赔偿理据不足，不予采纳。

综上所述，原告请求的合法赔偿损失，予以支持；不是合法财产的损失，予以驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第五条、第三十六条第（四）项之规定，判决：限被告仁化县人民政府于本判决生效之日起10日内赔偿161284元给原告叶**；赔偿3492元给原告叶呈长；赔偿5800元给原告叶**。一审案件受理费50元，依法免交。

上诉人诉称

叶**、叶**、叶**不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定的赔偿范围不合理。1、涉案土地为集体土地，集体成员享有宅基地使用权，叶**、叶**、叶**的子女已经长大成人，需要房屋进行居住。叶**、叶**、叶**的建屋行为得到村委会同意，只因政府有关部门不作为，导致其不得不自行建房，违法建筑的的形成政府是有责任的。2、叶**、叶**、叶**建房之前并未看到仁化县人民政府发出的《征地公告》，仁化县人民政府明知该建筑为违法行为，并没有对该行为进行阻止，任由其建房，且未向其发出自行拆除的通知，致使其损失扩大。3、仁化县人民政府对周边的违法建筑都进行了补偿，唯独未对叶**、叶**、叶**进行赔偿。（二）一审法院认定的赔偿费用不合理。叶**、叶**、叶**是农民，根据农村建房的实际习惯，不会对建造房屋的单价和数量留有相应的证据。法院可根据当地村民建房的类似建筑成本或聘请独立的第三方评估机构评估的方法进行查清，且法院有责任对叶**、叶**、叶**的财产损失进行查清。综上，请求撤销一审判决，支持叶**、叶**、叶**的诉讼请求。

仁化县人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审期间，叶**、叶**、叶**只提供强拆被埋材料损失清单，并没提供证据证明其所列清单的财产数量和单价的真实性，即其提供的强拆被埋材料损失清单及单价并不是客观真实的。2014年11月，原审法院组织当事人到强拆现场勘查，并未发现所列清单中的物品如床架、模板、木顶等被埋在强拆废墟下，现场的砂石、大部分水泥都是堆放在强拆废墟之外，且所列单价也没有相关票据加以佐证。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，一审法院在叶**等3人未提供证据证明其所列清单的财产数量和单价的真实性，以及在现场勘察中也并没发现有所列清单物品被埋在强拆废墟下的情况下，仍判决我府赔偿叶**等3人是错误的。（二）原审法院作出的已生效的（2013）韶中行初字第70、71、72号行政判决已认定叶**、叶**、叶**所建房屋属于违章建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，违章建筑不应受法律保护，因此不应予以赔偿。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求撤销一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。

本院查明

本案二审在事实方面的争议焦点是：上诉人叶**、叶**、叶**违章建筑强拆过程中被埋的合法建筑材料数量及损失大小。本案中，叶**、叶**、叶**仅提供被埋材料的清单，但未提供相关证据证明清单中财产数量的真实性。本院认为，在此情形下，原审法院根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损失的事实提供证据”的规定，并根据现场勘查的情况，对叶**提供的被埋材料损失清单（12项）确认了其中的8项，对叶**提供的被埋材料损失清单（6项）确认了其中的3项，对叶**提供的被埋材料损失清单（4项）确认了其中的2项，并无不妥，本院予以支持。叶**、叶**、叶**提出其是农民，不会对建材的单价和数量留有相应证据的理由不能成立，本院不予支持。

经审查，原审法院审理查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为：本案属行政赔偿纠纷。二审争议焦点是原审法院判决给付的行政赔偿是否恰当。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”根据上述法律规定，请求国家赔偿以合法权益受损为前提。本案中，虽然上诉人仁化县人民政府拆除上诉人叶**、叶**、叶**的涉案房屋程序违法，但经2013年12月12日韶关**民法院已经生效的（2013）韶中法行初字第70、71、72号行政判决确认，叶**、叶**、叶**的涉案房屋是未经政府有关职能部门批准而自建的违章建筑，因此，拆除涉案房屋不属于侵犯其合法权益的情形。根据上述法律规定，叶**、叶**、叶**请求赔偿拆除涉案房屋损失的理由不能成立，本院不予支持。

另一方面，尚未与上述违章建筑混同的合法建筑材料应受到法律保护。本案中，除被拆除的违章建筑外，涉案现场仍有部分被埋的、未与违法建筑混同的可取回财产。原审法院经现场勘查，确认叶**、叶**、叶**因拆除被埋的合法建材，价值分别为161284元、3492元及5800元。由于仁化县人民政府强拆时未对叶**、叶**、叶**没有使用的建筑材料等作妥善处理，造成叶**、叶**、叶**该部分合法财产的损失，依法应予赔偿。原审法院判令仁化县人民政府分别向叶**、叶**、叶**赔偿161284元、3492元、5800元，并无不当，本院予以支持。仁化县人民政府主张叶**、叶**、叶**只提供损失材料清单，并无证据证明该清单的真实性，理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决正确，本院依法予以维持；叶**、叶**、叶**及仁化县人民政府上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日