广州万**限公司与广州市规划局其他二审行政判决书

审理经过

上诉人广州万**限公司因被上诉人广州市规划局规划管理纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年4月9日，广州市城**番禺分局向广州**禺分局发出番*执法函（2013）125号《关于咨询市桥街大北路63、65号房屋原状复建工程的函》，其中内容为：我局立案查处的广东中太投资**公司位于番禺区市桥街大北路63、65号的违法建设案件，我局曾于2012年8月31日致函贵局查询该处建设工程的规划报建情况（番*执法函（2012）368号《关于查询市桥街大北路63、65号拆建工程有否规划报建的函》），贵局函复：市桥街大北路63、65号的拆除重建工程未办理相关的规划报建手续。经番禺区人民政府批准，我局于2012年9月13日对该违法施工工地进行查封，于2012年11月13日期满解封。其后广东中太投资**公司于2013年1月进行基坑施工，开挖面积1000平方米，深4.5米，并提供广州市规划局2012年12月17日批出的《关于申请进行房屋原状复建工程的复函》（穗规函（2012）6288号）。由于我局未能掌握该处建设工程原状情况，特向贵局咨询上述基坑施工与建设工程原状是否一致？并请贵局提供该处原状复建的相关规划图纸资料以供现场核对。附件为现场照片。

广州市规划局于2013年4月16日作出穗规番禺（2013）367号《市规划局番**分局关于咨询市桥街大北路63、65号房屋原状复建工程的复函》，答复广州市城**番禺分局：一、由于上述建筑物已建设多年且已取得了《房地产权证》，经核查规划报建档案，我局也无相关规划报建资料，因此无法提供相关规划图纸。二、我局前期基于原建筑物的《房屋安全鉴定报告》鉴定结论及处理建议，并考虑房屋的实际使用安全等情况，原则同意上述房屋原状复建，但复建工程不改变原建筑物使用功能、建筑位置、建筑立面、建筑总面积、建筑总高度、建筑层数、外轮廓尺寸、建筑风格等。三、鉴于我局原则同意上述房屋进行原状复建，且已明确要求复建规模应按照原《房地产权证》及附图执行。因此，建议贵局请房管部门提供上述房屋的《房地产权证》及附图，并按其对现场进行密切监控，严防违法建设的发生。

2013年8月13日，广州市城**番禺分局向广州**禺分局发出番综执法函（2013）337号《关于咨询市桥街大北路63、65号涉嫌违法建设的函》，其中内容为：当事人广东中太投资**公司于2013年1月进行基坑施工，开挖面积1115.18平方米，深4.5米，目前已建一幢六层立柱的建筑物，每层建筑面积约2080平方米，与原《房地产权证》附图不一致，由于该建设工程的建设现状与市规划局原状重建的批复不相符，特向贵局咨询上述建设工程是否是为违法建设。附件为现场照片及建设工程第一、二、三层平面图。

2013年8月26日，广州市规划局作出穗规番禺（2013）955号《番**分局关于提供市桥街大北路63、65号涉嫌违法建设意见的复函》答复广州市城**番禺分局，其中内容为：现根据贵分局的来文反映，由于该项目的建设现状与原《房地产权证》及附图不一致，故与我分局同意的原状重建要求不一致。因此，我分局核发的《关于申请进行房屋原状复建工程的复函》（穗规函（2012）6288号）不能作为现状建设工程的审批许可依据。鉴此，上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的有关规定，根据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，已构成违法建设，请贵分局依法查处。

2013年12月30日，广州市城**番禺分局向广州**禺分局发出穗综执法番征字（2013）第061号《关于征询广东中太投资股份有限公司违法建设规划定性意见的函》，其中内容为：当事人广东中太投资股份有限公司（法定代表人赵**）于2012年8月开始在广州市番禺区市桥街大北路63、65号进行工程建设。我局查处时，当事人未能提供《建设工程规划许可证》，我局对此进行立案调查（立案号：穗综番立字（2012）A140号）。2012年12月底当事人向我局提供广州市规划局在2012年12月17日发出的《关于申请进行房屋原状复建工程的复函》（穗规函（2012）6288号）后开始复建。其后我局发现当事人并未按照原《房地产权证》及附图进行原状复建，至今已建成一幢地下一层、地上14层（部分天面层梯屋）建筑物，基底面积2074平方米，总建筑面积25636平方米。其中地下层建筑面积1032.7平方米，地上建筑面积24603.3平方米。现就上述建设工程向贵局征询规划意见：上述违法建设是否可以采取改正措施消除对规划实施影响？

2014年1月8日，广州市规划局作出穗规函（2014）105号《关于提供违法建设规划定性意见的函》答复广州市城**番禺分局：一、经核查，来函涉及的建设工程曾经我局穗规函（2012）6288号文原则同意上述房屋原状复建，但复建工程应不改变原建筑物使用功能、建筑位置、建筑立面、建筑总面积、建设总高度、建筑层数、外轮廓尺寸、建筑风格等。二、根据《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定，上述工程超出原房屋产权证的部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。三、对于上述属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设部分，请贵分局依法予以处理。

2014年4月17日，广州市城**番禺分局向广州**禺分局发出穗综执法番征字（2014）第031号《关于征询广东中太投资股份有限公司违法建设规划定性意见的函》称：为准确了解原3幢房屋所在位置及产权资料，经区政府协调，区国土房管分局提供了市桥街大北路63、65号原房屋原状各层平面图后，广州市**计研究院在《违法建设测量记录册》中标示出超出原房屋的违建部分。鉴于违建现场是一幢建筑整体，经对照原房屋原状图纸和新建房屋的测量图册，原房屋产权在新建房屋中边界并不明晰，结构上难以独立划分出原房屋产权部分和超建部分。由于新建房屋与原房屋结构不一致，缺乏按照原房产证进行恢复的可能性，技术上无法实施，我局难以执行拆除超建部分的处理决定。我局认为依据《广州市关于贯彻实施〈城乡规划法〉的意见》第三条第（五）款第2项第（3）目的规定，该新建房屋不符合尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，对于该违建整体，原房屋产权部分无法体现，不适宜分开原房屋产权部分和超建部分来进行认定。现就上述建设工程向贵局征询规划意见上述违法建设是否可以采取改正措施消除对规划实施影响？并提供了现场照片、检查笔录等材料。

广州市规划局于2014年4月18日作出穗规函（2014）1678号《关于提供违法建设规划意见的函》答复广州市城**番禺分局：一、经核查，来函涉及的建设工程曾经我局穗规函（2012）6288号文原则同意上述房屋原状复建，但复建工程应不改变原建筑物使用功能、建筑位置、建筑立面、建筑总面积、建设总高度、建筑层数、外轮廓尺寸、建筑风格等。但已建现状不符合我局原则同意房屋原状复建的要求。二、根据《广州市违法建设查处条例》第十八条、《广州市关于贯彻实施〈城乡规划法〉的意见》第三条第（五）款第2项第（3）、（4）目的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。三、对于上述属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，请你分局依法予以处理。四、随*注销穗规函（2014）105号文。

另查，番禺区大北路63、65号原有3幢商业、住宅楼。后因持有粤房地证字第C2022797号等24份房地产权证的权属人赵*向被告申请进行房屋原状复建，被告于2012年12月17日作出穗规函（2012）6288号《关于申请进行房屋原状复建工程的复函》，意见为：……你已将上述房屋拆除，现申请原状复建送审的建筑设计方案及有关资料收悉。经审查，函复如下：一、鉴于《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论及处理建议，并考虑到房屋的实际情况，原则同意上述房屋原状复建，但复建工程应不改变原建筑物使用功能、建筑位置、建筑立面、建筑总面积、建设总高度、建筑层数、外轮廓尺寸、建筑风格等。……此后，因建设内容涉嫌违法，广州市城**番禺分局经查，将原告广州万**限公司等列为番禺区大北路63、65号违法建设案件的行政相对人。2014年7月9日，被告作出了穗综番处字（2012）A140号行政处罚决定书，以原告未按照穗规函（2012）6288号《关于申请进行房屋原状复建工程的复函》进行工程建设，对当事人作出限期拆除违法建设，并处罚款4255576元的行政处罚。

一审法院认为

原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（四）已批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，违反规划条件或者城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。前款所称合理误差的标准由市人民政府另行制定。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”根据上述规定，被告就广州市城**番禺分局来函所反映的建设工程，结合相关原批文内容及现场情况等资料作出相应的规划意见并无不当。原告认为被告适用法律法规错误及程序违法的理由不能成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告广州万**限公司的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人**有限公司不服原审判决，上诉至本院称：一、被上诉人作出的行政决定适用法律、法规错误，依法应予撤销。本案中涉及建筑物位于广州市番禺区市桥街大北路63、65号（以下简称“该建筑物”），被上诉人根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对上诉人作出“该建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”并要求广州市城**番禺分局“请你分局依法予以处理”的行政决定，适用法律错误，应适用“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定，根据实际情况适用限期改正。理由如下：（一）该建筑存在合法建筑面积，违法建筑面积与合法建筑面积已混同，难以进行物理上的分割，采用拆除的方式，不利于保护合法建筑面积。该建筑物是有规划部门许可建设的项目，该建筑物是按照规划部门出具《关于申请进行房屋原状复建工程的复函》［穗规函（2012）6288号］进行建设的。行政部门不能以“已建现状不符合我局原则同意房屋原状复建的要求”而认定为“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。此种情况应根据《城乡规划法》第四十三条的规定，由上诉人补办相关手续，经政府审核同意后继续建设。（二）改建是符合国家的政策，有利于国家、社会及第三方的行为，上诉人在之前提交给广州市城**番禺分局及番禺区政府的有关报告及申请书中均详细说明了该建筑物的改建是符合十八届三中全会中的集约节约用地及番禺区最重要商业街的总体规划等政策的。虽然上述改建在未向具体行政部门申请的情况进行，但加建并无损害国家、社会及第三方的利益，提升大北路商圈的商业氛围的有益的建设。因此，对该建筑物的处罚应当通过补办手续的方式改正。具体理由如下：1、上述地块的改建符合番禺区最重要商业街的总体规划，改建有利于社会价值的增加、有利于番禺经济的发展、符合十八届三中全会中的集约节约用地的理念。2、上诉人认为地块上将来的详细规划与经济发展存在重大冲突，未来的规划不能作为拆除的依据之一。（1）新的详细规划本身具有不确定性。（2）新的详细规划的道路设计不利于社会价值的增加，不符合规划的经济理念。（三）拆除上述地块改建后建筑物的做法会对公共利益造成重大损害。在上述地块的改建过程中，上诉人为了保障相邻建筑物的稳固和建筑安全，从上述地块的地基和地面以下部分的施工都采用的加强和灌连的措施，该建筑物在物理上已经与相邻建筑物产生了衔接，拆除将很大可能会影响到相邻建筑物的安全并将严重影响公共安全。二、被上诉人作出的行政决定程序上错误，依法应予撤销。（一）被上诉人作出该行政决定未通知上诉人，侵害了上诉人陈述、申辩的权利。被上诉人作为具有行政权力的行政主体，在作出与上诉人利益有关的行为时，有告知上诉人的义务，上诉人有陈述自己的意见、看法，提供有关证据材料，进行说明和辩解，并驳斥被上诉人的理由、依据等的权利。然而，被上诉人于2014年4月21日出具的《意见函》，明确表明了被上诉人对于该建筑物状态、性质及处理方式的认定，其应当知晓该行为与上诉人权益相关，却未通知上诉人，也并未给予上诉人说明、辩解及驳斥的机会，属程序上违法，应予以撤销。（二）上诉人于2014年12月4日获悉《意见函》侵犯了上诉人权益，上诉人尚未超过法律规定起诉时效。2014年12月4日，上诉人向广州市城**番禺分局提起行政诉讼时，上诉人通过广州市城**番禺分局所提交证据材料方知晓《意见函》出具于2014年4月21日。按照《行政诉讼法》第三十九条所规定的“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”，上诉人并未超过法律规定的起诉时间。综上所述，上诉人请求：一、撤销广州市越秀区人民法院作出的（2015）穗越法行初字第4号《行政判决书》，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人广州市规划局答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（四）已批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，违反规划条件或者城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。前款所称合理误差的标准由市人民政府另行制定。”第十九条第一款规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见，其中认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当与城乡规划行政管理部门取得一致意见。”本案中，广州市城**番禺分局向被上诉人发函征询涉案违法建设是否可以采取改正措施消除对规划实施影响。被上诉人经核查后违法建设现场照片、测量成果报告等资料，就广州市城**番禺分局来函所反映的建设工程，结合相关原批文内容作出穗规函（2014）1678号《关于提供违法建设规划意见的函》，认为涉案建筑已建现状不符合该局原则同意房屋原状复建的要求，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形等规划定性意见，符合上述规定，并无不当。原审判决驳回上诉人诉讼请求的处理正确，本院予以维持。上诉人认为被上诉人适用法律法规错误及程序违法的理由不能成立，其上诉请求应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人广州万**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日