李**与利洁敏其他二审行政判决书

审理经过

上诉人李**因被上诉人广州市规划局作出的穗规验证（2013）587号《建设工程规划验收合格证》一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法行初字第237号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：被上诉人广州市规划局于2007年6月20日向原审第三人利**发出穗规建证（2007）2737号《建设工程规划许可证》，其中载明，建设单位为原审第三人利**，建设项目名称为原状维修住宅，建设位置为荔湾区第十甫路十六甫大街65号，建设规模为原状维修住宅1幢，地上4层（部分1层、3层）：103.46平方米。附件为建筑施工图及《建设工程审核书》。2007年12月26日，原审第三人利**向被上诉人申请办理上述第十甫路十六甫大街65号原状维修工程的规划验收手续。被上诉人经审查，于2008年1月10日向其核发穗规验证（2008）66号《建设工程规划验收合格证》。上诉人李**不服被上诉人发出的上述《建设工程规划许可证》及《建设工程规划验收合格证》，向原审法院分别提起行政诉讼。就上诉人起诉要求撤销穗规建证（2007）2737号《建设工程规划许可证》的案件，原审法院经审理，于2010年4月26日作出（2010）穗越法行初字第106号行政判决书，判决驳回上诉人的诉讼请求。宣判后各方当事人均没有提出上诉，该判决已发生法律效力。就上诉人起诉要求撤销穗规验证（2008）66号《建设工程规划验收合格证》的案件，原审法院经审理，于2010年7月21日作出（2010）穗越法行初字第105号行政判决书，判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人不服提出上诉，广州**民法院经审理，于2010年12月1日作出（2010）穗中法行终字第571号行政判决书，认为：“……原审第三人在进行维修工程过程中拆除了共用墙以外的其他三面墙，该施工已经明显超出了《建设工程规划许可证》的许可范围。在此情况下，被上诉人广州市规划局仍对该建设工程核发《建设工程规划验收合格证》，显属证据不足，依法应予撤销。……”二审判决：一、撤销广州市越秀区人民法院（2010）穗越法行初字第105号行政判决；二、撤销被上诉人广州市城市规划局于2008年1月10日作出的穗规验证（2008）66号《建设工程规划验收合格证》；三、被上诉人广州市城市规划局应于本判决送达之日起三十日内对利**提出的规划验收申请重新作出处理决定。2011年4月13日，广州**湾分局向广州市城**荔湾分局发出穗荔**（2011）43号《关于查处违法建设的函》，其中内容为：据悉，建设人利**在维修荔湾区第十甫路十六甫大街65号房屋过程中，擅自拆除共有墙以外的其他三面墙，并于2008年1月10日申领穗规验证（2008）66号《建设工程规划验收合格证》（依法已撤销）后在上址擅自进行其他扩建、改建等建设行为，涉嫌构成违法建设。根据《广州市违法建设查处条例》第七条的规定，请贵局接函后予以依法查处，处理结果请及时知会我局。广州市荔湾区综合行政执法局经调查，于2013年9月2日作出穗综荔违建处字（2013）第22号《违法建设行政处罚决定书》，其中内容为：经查实，当事人（利**）于2007年6月被规划行政主管部门以《建设工程规划许可证》（穗规建证（2007）2737号），批准原状维修荔湾区第十甫路十六甫大街65号一幢4层（部分1层、3层）房屋，总建筑面积为103.46平方米，总高度为11.6米。2007年8月开始，当事人拆除东面、南面墙体和北面部分墙体，进行房屋重建，并于2008年1月通过了规划验收。通过规划验收后，当事人在2008年将东向外墙外移0.48米，并同时在外天面找寻了一个铁棚，铁棚建筑面积为20平方米。经责令后，当事人于2011年6月将原外移墙体按报建审批附图规定向内移入0.48米，于2012年3月将天面铁棚拆除，完成上述整改后，房屋首层面积为35.47平方米，二层面积为33.44平方米，三层面积为33.30平方米，梯屋面积为1.25平方米，总建筑面积为103.46平方米，建筑总高度为11.6米。当事人上述不按照《建设工程规划许可证》（穗规建证（2007）2737号）规划审批意见施工、擅自拆除重建的建设行为已经违反了《广州市城市规划条例》第三十八条第一款的规定，根据《广州市城市规划条例》第六十三条第（二）项的规定，已构成违法建设。根据《广州市关于贯彻实施〈城市规划法〉的意见》第三条第（五）款第2项第（3）目第②点的规定、结合《关于征询规划意见的复函》（穗规荔湾（2012）42号）的意见，当事人的上述违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市关于贯彻实施〈城市规划法〉的意见》第三条第（五）款第2项第（5）目第②点的规定，依照《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定（修订）》量化细化基准表第128项，结合《广州市城市管理综合执法局关于利**在第十甫路第十六甫大街65号拆除房屋重建违法建设的处理意见》（穗城管局（2013）167号）的意见，对当事人的上述违法建设行为，处以违法建设工程造价人民币111736.8元的10%的罚款，罚款金额为11173.7元。接受处罚后，你应到规划部门补办规划许可和规划验收手续。利**按上述处罚决定书支付罚款后，于2013年9月6日重新向被上诉人申请办理相关工程的规划验收手续。被上诉人经审查，于2013年9月11日向原审第三人发出穗规验证（2013）587号《建设工程规划验收合格证》，备注为：一、本工程前经我局穗规建证（2007）2737号《建设工程规划许可证》批准建设；二、本工程因违反建设工程规划许可证要求，擅自拆除重建构成违法建设，广州市荔湾区综合行政执法局以穗综荔违建处字（2013）第22号《违法建设行政处罚决定书》作出了行政处罚，现已执行完毕；三、原穗规验证（2008）66号《建设工程规划验收合格证》依据广州**民法院（2010）穗中法行终字第571号《行政判决书》依法撤销；四、本工程根据广州**民法院（2010）穗中法行终字第571号《行政判决书》的要求重新作出规划验收处理决定。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照**务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。”本案中，在广**院终审判决撤销被上诉人向原审第三人发出的穗规验证（2008）66号《建设工程规划验收合格证》后，依照穗综荔违建处字（2013）第22号违法建设行政处罚决定书，主管部门已对原审第三人在工程中实施的违法建设行为进行了查处处罚。原审第三人履行处罚决定后向被上诉人重新申请规划验收，被上诉人根据上述规定向原审第三人核发建设工程规划验收合格证并无不当。上诉人认为被上诉人违法发证的理由不能成立。综上所述，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回上诉人李**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人李**不服原审判决，上诉至本院称：一、我国的行政机关不是营利部门，不可以做交易。本案中原审第三人利**的房屋为违法建设的行为是不争的法律事实，其（2008）66号《建设工程规划验收合格证》已被（2010）穗中法行终第571号行政判决所撤销并判令被上诉人在三十天对原审第三人作出违法建设的认定。2013年9月11日，被上诉人罔顾原审第三人所持与前一次相同的申请资料再次向被上诉人申请规划验收手续的事实，在原审第三人的规划许可证载明判定原审第三人的报建“基本符合规划验收的要求”，核发穗规验证（2013）587号《建设工程规划验收合格证》。而这仅仅是因为原审第三人向行政部门缴纳了区区11173.6元的罚款，这种荒唐的行为是典型的行政不作为、行政乱作为。缴纳了罚款不可以将违法的建筑变成合法的建筑，原审第三人的违法建设不止一处，除了未按照规划许可证的内容进行建设外，原审第三人还偷偷将其东外墙向外扩展了0.48米，经荔湾区综合行政执法局调查后责令原审第三人拆除了东墙，将原外移墙体按报建审批附图规定向内移入0.48米，因为这个行为是可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形，所以处以11173.6元的罚款，这个罚款并不是主要针对原审第三人将允许其原状维修的房屋进行整体拆除后再次重建的罚款，一审法院对此理解错误，造成判决错误。《中华人民共和国城市规划法》第六十四条所规定的尚可采取措施消除影响的，应指违法建设还未实施完成，限期改正，并处罚款，无法采取改正措施，应当限期撤除，不能拆除的，应予以没收处理。本案当中，原审第三人在采取非法的欺骗手段骗取建设许可证的情况下，再次严重违法，未按照要求将房屋推倒重建。在其违法行为已经形成，并且其行为不可能再回复到未违法前的状态的情形下，行政部门就应该从严把关，将违法建设的行为杜绝到底，而不是对于原审第三人明知的违法行为还大开绿灯，这样做对社会将导致不可想象的可怕后果。原审第三人所持的（2007）2737号《建设工程规划许可证》，已随着广州**民法院判决撤销穗规验证（2008）66号《建设工程规划验收合格证》之日也失去法律效力。因为根据相关法律规定，工程规划许可证的有效期为一年，且不能重复使用，原审第三人在2007年就取得了该许可证，但直到2013年还以此证作为有效法律文件向规划局申请验收，上诉人认为这是被上诉人故意偏帮原审第三人的结果，为错误的行政行为。被上诉人与广州市荔湾区综合行政执法局分属不同的行政部门，各有其履行职责的范围。现被上诉人没有在其行政职责范围内履行相应的行政职责，将广州市荔湾区综合行政执法局的相关违法建设处罚决定书作出的行政处罚结果作为其发放原审第三人建设工程规划验收合格证的依据，没有法律与事实依据。二、原审查明事实不清。原审查明被上诉人提供的穗规建证（2007）2737号《建设工程规划许可证》中注明建设单位为利**，建设项目名称为原状维修住宅。而原状维修的解释应为：原状维修工程是指在不拆除原有房屋、不改变原有建（构）筑物的外立面、建筑层数、建筑高度、建筑队使用功能、不增加建筑面积的情况中对原有建筑进行维修的工程。原审第三人的房屋评定级别时只是局部危房，根本达不到整体拆除的程度。而原审第三人利**当庭承认其是将65号房屋整体拆除重新建造的全新住宅，这已完全违反审核书的要求。根据《广州市城市规划条例》第三十八条之规定，建设工程核发许可证后，确需要修改立面、结构设计和变更使用性质、功能布局的，必须报原审批部门批准。对于这样一个违法建筑，按规定不能进行验收，因为验收的唯一标准是被上诉人核发的《建设工程规划许可证》。但本案中，被上诉人并未履行其行政审批部门的职责，就再次核发了《建设工程规划验收合格证》。根据被上诉人提供的利**提交的十六甫大街65号原状图可以清楚地知道：65号在未整体拆除之前只有一个大门，大门朝向十六甫大街，其东立面图共三层半，共11.6米高，其中一层高度为3.1米，二层2.9米，三层2.3米，还有顶层是3.3米，很显然利**是用篡改过的图纸报建的。根据上诉人提供的证据（一）的三张图纸可确定地得出原65号为一层半的木楼，其中第一层层高为2.8米，中间夹着一个阁楼，阁楼高度为2.2米，最上面有半层2.1米。对比65号原始图纸与利**向被上诉人规划局提供的图纸可得出结论：利**虚报65号的层数，65号原来只有一层半，其中的一层夹着阁楼，利**向规划局报建时将其变成四层，原65号房屋总高度为7.1米，利**报建时将其报建成11.6米。原审第三人利**的行为已构成违法报建。三、原审第三人的违法建设严重影响上诉人房屋采光，造成上诉人房屋严重受损，面临倒塌的危险。由于某种原因65号在上诉人房屋的承重墙挖墙脚，并在上诉人房屋的承重墙上加建砌砖高出3米，造成上诉人房屋多处出现裂痕，整幢房屋向西倾斜。综上，上诉人上诉请求：一、撤销一审判决，直接改判撤销被上诉人发放的穗规验证（2013）587号《建设工程规划验收合格证》；二、一、二审费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人广州市规划局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

原审第三人利洁敏答辩称：同意被上诉人意见，请求二审法院依法维持一审判决。

本院查明

经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照**务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被上诉人给涉案房屋颁发的《建设工程规划许可证》已被生效判决所确认，涉案房屋属未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形，广州市荔湾区综合行政执法局已依据上述规定对原审第三人在工程中实施的违法建设行为进行了查处处罚，依照穗综荔违建处字（2013）第22号《违法建设行政处罚决定书》认定，该违法建设行为属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。原审第三人履行处罚决定后向被上诉人重新申请规划验收，被上诉人根据上述规定向原审第三人核发建设工程规划验收合格证具有事实和法律依据，原审判决驳回上诉人诉讼请求并无不当，本院予以支持。上诉人上诉认为规划许可行为及违法建筑处罚行为违法，均不属于本案审查范围，上诉人以上述行为违法为由主张撤销涉案规划验收行为的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日