增城市碧桂**有限公司与严**、贺元花、严*、严星、广州市**有限公司、谭**不服行政决定二审行政判决书

审理经过

上诉人增城市碧桂**有限公司与被上诉人增城市人力资源和社会保障局、原审第三人严**、贺元花、严*、严星、广州市**有限公司、谭*工伤认定一案，不服广州市增城区人民法院（2013）穗增法行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2000年9月22日，原告经广州**管理局核准登记成立，具备企业法人资格。原告的两位委托代理人是佛山市顺**展有限公司聘请的职员。第三人严**与廖**是夫妻关系，第三人贺元花与廖**是母女关系，廖**与第三人严胜是母子关系，廖**与第三人严星是母女关系。2003年5月30日，第三人升景公司经广州**管理局天河分局核准登记成立，是一人有限责任公司，其股东为蓝剑勋，具备企业法人资格。

2011年7月7日，廖**与广州市**务有限公司签订《员工劳动合同书》。合同约定，广州市**务有限公司聘请廖**为公司杂工，工作期限从2011年7月7日起至本市新塘镇碧桂园凤凰城车元彪施工队的127区建设工程项目竣工时止，工作地点为本市新塘镇碧桂园凤凰城车元彪施工队的127区。2013年5月17日，广东腾**限公司出具一份《证明》，证实廖**于2011年7月13日起至2013年4月29日止在该公司下属的劳务公司工作。2013年4月29日至同年5月1日，廖**在任职的公司放假休息。

2013年4月下旬，原告将位于本市新塘镇凤凰城凤凰大道5号转盘的路段之保洁工作发包给第三人谭*负责清理，双方未签订承包保洁合同。同年4月29日，廖**经肖*介绍到本市新塘镇凤凰城凤凰大道5号转盘路段清扫马路的泥土，双方未签订劳动合同。保洁员工每日的工作时间为7时30分至11时30分，14时至18时。

同年4月30日9时50分，廖**在本市新塘镇凤凰城凤凰大道5号转盘路段清扫马路，林**驾驶无号牌号码重型自卸货车（悬挂粤s×××××）在凤凰城凤凰大道由北往南行驶，行至凤凰城凤凰大道5号转盘路段时，重型自卸货车因制动失效碰撞正在作业的廖**、严**、吴**等人，造成廖**当场死亡，严**、吴**身体受伤的道路交通事故。事发后，报请本市公安局交通警察大队处理。同年5月8日，该大队作出穗公交认字（2013）第00106号《道路交通事故认定书》，该认定书认定：林**对本次道路交通事故负全部责任，廖**、严**、吴**对本次道路交通事故不承担责任。

同年5月，第三人严**向被告申请工伤认定，向被告提交了《公证书》、《企业注册基本资料》、《员工劳动合同书》、《死亡医学证明书》、《道路交通事故认定书》、《职工工伤认定申请表》、《工伤认定申请书》。

同年5月10日，被告向证人李**、李**、肖*了解案件的相关事实，证人李**、李**、肖*分别向被告提交本人的《中华人民共和国居民身份证》复印件、《证明》（证人证言），并在居民身份证复印件上签字。被告分别询问证人李**、李**、肖*有关案件的情况，并制作《调查笔录》三份。证人李**、李**、肖*在笔录中陈述：“廖**经肖*介绍到凤曦苑5号转盘路段做清扫马路的工作，证人李**、李**指认廖**为谭**（谭*）工作，证人肖*指认廖**为阿国工作。2013年4月30日9时许，廖**在上述地点清扫马路时被货车撞死。”

同年5月24日，被告向原告邮寄送达《工伤认定举证通知书》。次日，原告收到该举证通知书。同年5月27日，原告职员李**在该举证通知书上签字及加盖原告的人力资源部印章确认收到该举证通知书。同年5月29日，原告向被告提交书面答辩意见。同日，原告向被告发出《向有关单位调取证据申请》，要求被告向本市公安局交通警察大队调取证人谭*、李**等人的《询问笔录》，向本市人民政府永宁**维稳和信访办公室调取本案的相关《调查笔录》，向广东**事务所调取（2013）金律字第cz116号《法律意见书》，以证明本案的相关事实。之后，被告向本市公安局交通警察大队事故处理中队调取了询问证人颜*、严**及第三人谭*、严**的《询问笔录》五份。证人颜*陈述的事发时间、地点、人物、工作内容和经过与原审法院查明的上述事实一致。第三人谭*陈述：其与蓝剑勋是朋友关系，也是升景公司的老板，其借用升景公司的名义承包原告位于凤凰城凤凰大道5号转盘路段的保洁工作，双方正在协商书面合同条款，未正式签订保洁合同。后来，其将该路段的保洁工作转包给外号为老*（姓严）的湖南省娄底市人，双方未签订保洁合同，事发后死亡及受伤的保洁员工是老*聘请的。证人严**陈述的事发时间、地点、人物、工作内容和经过与原审法院查明的上述事实一致。同年7月2日，被告根据查明的事实作出穗增人社工伤认（2013）98689号《工伤认定决定书》，该决定认定如下：2013年4月30日7时30分许，廖**在本市新塘镇凤凰城凤凰大道5号转盘路段清扫马路泥土，9时50分许发生道路交通事故造成廖**死亡，其所受伤亡的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定，认定为工伤。同时，被告书面告知原告、死者的直系亲属享有如下权利：原告、死者的直系亲属对本决定不服的，可于接本决定书之日起六十日内向增城市人民政府或者广州市人力资源和社会保障局申请行政复议；也可自接本决定书之日起九十日内向增城市人民法院提起行政诉讼。同年7月18日、同年7月8日，被告分别向原告、第三人严**送达该《工伤认定决定书》。同年9月29日，原告对被告作出的工伤认定决定不服，向原审法院提起行政诉讼，请求原审法院依法判准其诉讼请求。

在审理中，原告向原审法院递交2012年8月20日、同年9月12日、同年9月20日、同年10月17日、同年10月19日、同年11月12日、同年11月20日、同年12月5日、同年12月18日的《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》九份，证明原告与第三人升景公司一直有业务往来，第三人升景公司承包了原告事发路段的保洁工作。被告对上述证据质证认为，对上述证据的真实性没有争议，上述发票均是2012年前开具的，只能证明原告与第三人升景公司在此之前存在业务往来，不能证明本案的保洁工作由第三人升景公司承包，故上述证据与本案没有关联性。第三人严**、贺元花、严*、严星对上述证据的真实性没有争议，认为上述证据与本案没有关联性。

在审理中，原告向原审法院递交2013年5月10日的《调查笔录》复印件、（2013）金律字第cz116号《法律意见书》复印件，证明原告与第三人升景公司一直有业务往来，并证明第三人升景公司是廖**的用人单位。被告对《调查笔录》质证认为，对证据形式的真实性和合法性没有异议，该笔录的被询问人是原告的职员，其陈述是证人证言，且没有证据证明原告将涉案路段的保洁工作发包给第三人升景公司承包，对其陈述的事实不予认可。对《法律意见书》质证认为，对证据形式的真实性没有异议，《法律意见书》是律师提交给委托人的法律意见，不能反映案件事实。第三人严**、贺元花、严*、严*对《调查笔录》质证认为，被询问人与原告存在劳动合同关系，即存在法律上的利害关系，因此对被询问人陈述的事实不予认可。对《法律意见书》质证认为，《法律意见书》陈述的事实与客观事实不符，对其真实性提出异议。

一审法院认为

原审法院认为，2013年4月29日、次日，廖**为第三人谭*在道路交通事故发生路段进行保洁工作，由第三人谭*向廖**支付劳动报酬，原告、被告、第三人严**、贺元花、严*、严星对此事实没有争议，且有被告询问证人李**、李**、肖*时制作的《调查笔录》三份，被告向本市公安局交通警察大队事故处理中队调取询问证人颜*、严**、第三人谭*、严**时制作的《询问笔录》五份为证，且原告、被告、第三人严**、贺元花、严*、严星对上述笔录的真实性、合法性和关联性没有争议，原审法院确认廖**是第三人谭*聘请的职员，双方存在事实劳动关系。

原告主张将涉案路段的保洁工作发包给第三人升景公司承包，原告为证明其主张的事实属实，向原审法院提供如下证据证明：1、原告的陈述；2、《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》九份；3、《调查笔录》复印件；4、（2013）金律字第cz116号《法律意见书》复印件；5、被告及原审法院向本市公安局交通警察大队事故处理中队调取的询问第三人谭*的《询问笔录》二份。对于原告的陈述，因原告未提供承包合同证明，而其提供的其他证据不能证明其主张的事实属实，且第三人严**、贺元花、严*、严*予以否认，故原审法院对其陈述主张的事实不予采信。对于九份发票，上述发票的开票日期均为2012年，故仅能证明原告与第三人升景公司在2012年存在承包合同关系，不能证明涉案路段的保洁工作发包给第三人升景公司承包，因此上述证据不能证明原告主张的事实，上述证据与本案没有关联性。对于《调查笔录》，因被调查人吴*是原告聘请的员工，与原告存在着法律上的利害关系，且证人吴*未提供其他证据证明涉案路段的保洁工作由原告发包给第三人升景公司承包，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十六条第一款第（四）项的规定，原审法院对证人吴*陈述的事实不予采信。对于《法律意见书》，因原告未提供该证据的原件，且第三人严**、贺元花、严*、严*对该证据记载的事实不予认可，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十六条第一款第（三）项的规定，原审法院对其陈述主张的事实不予采信。对于询问第三人谭*的《询问笔录》二份，第三人谭*自认是第三人升景公司的老板，其借用第三人升景公司的名义承包了涉案路段的保洁工作，因第三人升景公司是一人有限责任公司，根据被告出示的《企业注册基本资料》记载，蓝**是该公司的唯一股东，故第三人谭*自认其是第三人升景公司的老板，原审法院不予采信。第三人谭*自认借用第三人升景公司的名义承包了涉案路段的保洁工作，未提供相关证据证明，原审法院对第三人谭*陈述的上述事实不予采信，确认原告将涉案路段的保洁工作发包给第三人谭*承包。

《工伤保险条例（2010年修订）》第十七条第二款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。根据以上行政法规的规定，工伤职工或者其近亲属、工会组织可以在事故伤害发生之日一年内直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。在本案中，廖**于2013年4月30日发生道路交通事故，三方对此事实没有争议，且有原告、被告出示的《道路交通事故认定书》为证，原审法院予以认定。第三人严**是在2013年5月向被告提出工伤认定申请，申请工伤认定的时间未超过法定期限，故第三人严**可以依据该行政法规的规定申请工伤认定。

上述行政法规第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。根据以上行政法规的规定，工伤认定由县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门确认。廖**是在本市新塘镇凤凰城凤凰大道5号转盘路段发生道路交通事故，原告的法定住所地为本市永宁街（道）永和岗丰村，现原告与第三人严**、贺元花、严*、严星对廖**发生道路交通事故的事实是否构成工伤或者视同工伤发生争议，因被告根据上述行政法规享有作出是否构成工伤或者视同工伤的职权，且原告的法定住所地是被告的管辖范围，故被告有权对本案作出处理。

上述行政法规第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）在工作时间前后……；（三）在工作时间和工作场所内……；（四）患职业病的；（五）因工外出期间……；（六）在上下班途中……；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在本案中，根据上述行政法规第十四条第一款第（一）项及部门规章的规定，认定廖**构成工伤，必须符合下列条件，缺一不可：1、原告必须将保洁工作发包给没有用工主体资格的组织或者自然人；2、廖**必须在工作时间内因工作原因受到事故伤害；3、廖**必须在工作场所内因工作原因受到事故伤害。如前所述，原告已将涉案路段的保洁工作发包给第三人谭*承包，而第三人谭*不具备用工主体资格。廖**每日的工作时间为7时30分至11时30分，14时至18时，而本案的道路交通事故发生在2013年4月30日9时50分许，事发时间为廖**的工作时间。廖**是在本市新塘镇凤凰城凤凰大道5号转盘路段清扫马路时被林**驾驶无号牌号码重型自卸货车撞死，事发地点为廖**的工作地点。以上事实证明原告已将涉案路段的保洁工作发包给没有用工主体资格的第三人谭*承包，而廖**是在为第三人谭*工作的时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，依照上述行政法规和部门规章的规定，应认定廖**所受事故伤害构成工伤。

原告认为，被告在收到第三人严**提出的工伤认定申请后，在形式上应审查其是否提交了证明原告与廖**存在劳动关系的相关材料，若缺少该材料的，应通知第三人严**补正。但被告对此却不予审查，在原告就此事实提出异议、第三人严**没有补正材料的情况下仍然继续进行工伤认定的实质审查，并作出《工伤认定决定书》，该工伤认定程序违法。用人单位与劳动者未签订劳动合同的现象，在现实生活中普遍存在，《工伤认定办法》第六条第一款第（一）项的确规定了工伤认定申请人在申请工伤认定时，应当向县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门提供劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料。对于未签订劳动合同的申请人，是否因未能提供劳动合同即不受理申请人的工伤认定申请？如不受理申请人的工伤认定申请，明显不利于保护作为弱者的劳动者之合法权益，况且申请人的口头陈述亦是行政诉讼证据之一，据此原告主张被告作出的工伤认定程序违法，是没有法律依据的。

综上所述，被告于2013年7月2日作出的穗增人社工伤认（2013）98689号工伤认定决定，该决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定，判决维持被告增城市人力资源和社会保障局于2013年7月2日的穗增人社工伤认（2013）98689号工伤认定决定

上诉人诉称

上诉人增城市碧桂**有限公司不服原审判决，上诉至本院称：一、一审判决认定廖**所受事故伤害构成工伤，上诉人为廖**的用人单位，认定事实严重错误。上诉人与廖**从来没有签订过劳动合同，亦没有与其订立过口头劳动合同，更没有向其发出过任何形式的劳动指令，上诉人没有对廖**进行过任何形式的劳动管理，上诉人依法制定的各项劳动规章制度亦不适用于廖**，上诉人更没有向廖**支付过任何劳动报酬，廖**提供的劳动更谈不上是上诉人业务的组成部分，即上诉人与廖**没有发生过劳动合同关系。二、一审判决认定上诉人将涉案路段的保洁工作发包给第三人谭*承包，认定事实严重错误。上诉人将涉案路段的保洁工作发包给第三人广州市**有限公司（以下简称升景公司），而一审判决认定上诉人将涉案路段的保洁工作发包给第三人谭*，因此一审法院存在事实认识错误。理由如下：第一，上诉人与第三人升景公司长期存在合作关系，而且因上诉人业务需要，双方合作模式通常是先进场清洁再补签合同，一审法院不能就因为上诉人与第三人升景公司迟延签订清洁合同就认定上诉人将涉案路段的保洁工作发包给自然人谭*。第二，一审判决对于《法律意见书》不予采纳的理由不足。一方面，一审法院不能就单凭《法律意见书》是复印件就一概否认其证据效力，若《法律意见书》是真实的，该意见书的内容确实无疑的证明上诉人是将涉案路段的保洁工作发包给第三人升景公司而不是自然人谭*。另一方面，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十五条规定，上诉人在一审立案时已向一审法院递交《向有关单位调取证据申请》，该申请的其中一项需调取证据就是该法律意见书原件，但一审法院收到上诉人的调取证据申请后，未向广东**事务所调取该意见书，亦未向上诉人送达通知书，说明不准许调取的理由，同时也剥夺了上诉人申请复议的权利，程序严重违法。第三，一审判决对第三人谭*陈述的上述事实不予采信的认定过于片面。一方面，在商业经营中普遍存在法定代表人或独资股东并非是真正老板，企业的实际控制人往往是幕后实际出资人。另一方面，挂靠、借用在现实生活中普遍存在，一审法院不能一概否认，应综合其他证据认定；并且谭*向上诉人提供了升景公司的相关营业资料，其行为己构成表见代理，上诉人对此不存在过错，若谭*的行为损害了升景公司的利益，升景公司当可通过法律途径进行救济，其利益是否受损与本案无关，再者谭*的陈述并非由上诉人录取而是经由国家行政机关依法询问作出，具有合法性，无其它反面证据证伪之前，不应轻易否定。第四，一审判决对于九份发票与本案没有关联性的认定过于草率。一方面，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定，虽然被上诉人对上述证据予以否认，但被上诉人亦未提供充分的证据进行反驳，一审法院应综合全案情况如第三人谭*向增城市公安局交通警察大队事故处理中队所作的《询问笔录》，其自认是第三人升景公司的老板以及上诉人在一审时提供的（2013）金律字第cz116号《法律意见书》复印件等认定上述发票的关联性。另一方面，上诉人向贵院提交的上述发票存根（上面有谭*签字）亦可作为间接证据予以佐证上诉人主张。三、一审法院在本案中适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条（以下简称该条）规定，属适用法律错误。（一）上诉人是将涉案路段的保洁工作发包给第三人升景公司，并非自然人谭*，该条适用的基础不存在。一方面，该条类似于法律拟制，将本来与建筑施工、矿工企业等用人单位不存在劳动合同关系的劳动者强制拟制为劳动关系，要求发包方承担用工主体责任。这种法律处理方式决定了该条的适用应谨慎且控制在合理的范围内，不宜扩大适用，应作狭义解释。另一方面，该条立法目的显然是为了规范用工行为、保护劳动者合法权益，这是毋庸置疑的，但是对劳动者的保护不等于不顾及用人单位的权益，如果将所有发包行为均纳入此中，显然对发包方不公。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，该条适用的前提分为三个条件：第一，主体特定。第二，客体特定。第三，发包对象特定。本案中，上诉人是将涉案路段的保洁工作发包给第三人升景公司，并非自然人，可见与该条的发包对象明显不一致，该条无法适用。况且，保洁工作并不需要资质，发包人可以将保洁工作发包给自然人，并且自然人就己具备用工主体资格。四、一审法院对本案中上诉人、第三人升景公司、第三人谭*、廖**之间的法律关系存在认识错误。第一，一审法院认定“原告将涉案路段的保洁工作发包给第三人谭*承包”，混淆了上诉人、第三人升景公司、第三人谭*的法律关系。上诉人与第三人升景公司是承揽合同关系；第三人谭*与第三人升景公司是劳动合同关系或控制与被控制关系。第二，一审法院认定“本案确认廖**是第三人谭*聘请的职员，双方存在事实劳动关系”，混淆了第三人升景公司、第三人谭*与廖**的法律关系。第三人升景公司与廖**是劳动合同关系或劳务关系。第三人谭*与廖**没有直接的法律关系。第三，退一步说，即使一审法院认定上诉人将涉案路段的保洁工作发包给第三人谭*承包，一审法院理应适用《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：认定雇主谭*对雇员廖**承担人身损害赔偿责任，而不是强制适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，强行要求上诉人承担用工主体责任。五、一审判决对于原告主张被告作出的工伤认定程序违法没有法律依据的认定过于片面。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，若上诉人是廖**的用人单位，第三人严**向被上诉人提出工伤认定申请时，即使无法提供劳动合同，也应该至少提供上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定下的部分证据予以佐证。根据《工伤认定办法》第六条规定，被上诉人应收到第三人严**的工伤认定申请后，对第三人严**提交的材料予以审核，材料不完整的，应要求其补正，若补正后，第三人严**仍无法提供《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的部分证据证明上诉人是廖**的用人单位的，被上诉人应作出不予受理工伤认定的决定。故上诉人上诉请求：一、撤销（2013）穗增法行初字第31号行政判决书；二、撤销被上诉人作出的穗增人社工伤认（2013）98689号工伤认定决定书；三、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人增城市人力资源和社会保障局与原审第三人严**、贺元花、严*、严*答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。

原审第三人广州市**有限公司、谭*未到庭提出答辩意见。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案主要争议的是被上诉人以上诉人增城市碧桂**有限公司作为用人单位作出工伤认定是否合法。《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》［人社部发（2013）34号］第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，上诉人增城市碧桂**有限公司将涉案路段的保洁工作发包给不具备用工主体资格的第三人谭某承包，依照上述规定，应由上诉人承担用工主体责任。《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”廖**是在工作的时间及工作场所内因工作原因受到事故伤害，该事实当事人并无争议，故被上诉人以上诉人作为用工主体认定廖**所受事故伤害为工伤并无不当。上诉人请求撤销涉案工伤认定决定的事实依据和法律依据均不充分，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。综上所述，依照《中华国和人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人增城市碧桂**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日