周**与广州市荔湾区综合行政执法局不服违法建设行政处理决定二审行政判决书
审理经过
上诉人周**因行政处理决定一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法行初字第106号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明：广州市荔湾区文昌北路耀华三约75号房屋是原告的产业，据粤房地证字第C4××56号房地产权证记载，该房屋为砖木结构2层，建筑面积85.76平方米，其中首层有一阁楼31.0980平方米。2013年5月20日原广州市城**荔湾分局作出穗综荔违建处字（2013）第18号违法建设行政处理决定，查实：原告未经规划部门批准，于2010年6月在广州市荔湾区文昌北路耀华三约75号房屋首层加建面积为12.84平方米、高2.17米的框架结构阁楼，在第二层加建面积为10.68平方米、高2.75米的框架结构房屋，在第二层楼顶加建面积为7.43平方米、高2.12米的框架结构梯屋，共计加建面积为30.95平方米。被告认为该建设行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定构成违法建设，搭建的房屋依照《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三条第（五）项第2目第（4）点的规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，对原告作出行政处理，要求原告自行拆除上述违法建设。该处理决定于2013年5月20日邮寄给原告，原告收到后不服而提起本次诉讼。另查，因机构调整，原广州市城**荔湾分局的行政职责已转由广州市荔湾区综合行政执法局行使。
原审法院认为：对被告认定涉案建筑物的加建部位和结构面积等情况，原告没有异议，应予以确认。本案争议的是，原告加建部分是否属于违法建设，被告要求原告限期拆除违法建设是否合法。广州市城市规划局发出的穗规（2009）623号《关于取消原状维修工程规划审批的通知》第一点明确，凡不涉及增加建筑面积改变原建筑的建筑高度、建筑层数、建筑外立面、建筑结构、建筑使用功能的原状维修工程，不需要办理规划审批和许可手续。本案中，从原告陈述的修建过程反映，原有砖木结构房屋已经倒塌，原告对其重建为框架结构；现有房屋实际使用面积比产权证记载面积增加三部分：首层加建阁楼、第二层加建框架结构房屋、二楼楼顶加建梯屋，明显不属于上述不需办理规划审批许可的范围。《广州市城市规划条例》第六十三条规定，违法建设包括下列情形：……（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的。原告未取得建设工程规划许可证在房屋加建的上述三部分建筑，已构成违法建设。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》的规定，对原告作出处理决定，符合法律规定。原告以影响房屋结构为由，主张不能拆除涉案违法建设，从原告的自述可见，相邻房屋的损害是在原告加建过程中产生的，现原告以此为由要求不予拆除所建违章建筑，显然理由不成立，原告应当在拆除过程中采取固定措施防止因拆除影响邻屋的安全。综上，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人诉称
上诉人周锦信不服原审判决，上诉至本院请求：一、撤销广州市荔湾区人民法院作出的（2013）穗荔法行初字第106号行政判决；二、撤销被上诉人作出的（2013）第18号《违法建设行政处理决定书》；三、判令被上诉人重新作出行政处理决定；四、本案诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、一审法院判决中认定的“对被告认定涉案建筑物的加建部位和结构面积等情况，原告没有异议”这一事实上诉人认为是错误的。广州市荔湾区房屋安全鉴定所作出的编号为荔房鉴字（2009）第B01272号档案以及广州市**术有限公司在2009年对涉案房屋修建前房屋状况的测量报告，足以证明涉案房屋首层、二层没有加建房屋结构，上述两个部位的结构是原房屋的建筑结构，上诉人没有增加建筑面积，所以不属于违法建设。二、一审法院适用法律法规错误：一审法院在判决中引用的《广州市城市规划条例》在2008年1月1日起已经失效；关于广州市区域内的违法建设查处适用法律法规问题，上诉人认为应当适用效力更高的《广州市违法建设查处条例》，而不应当引用《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》，且被上诉人没有依据《广州市违法建设查出条例》第二十四条增设查处违法建设的程序：“委托有资质的房屋安全鉴定机构对部分拆除违法建设是否影响建筑物、构筑物主体结构安全进行鉴定。”被上诉人没有提供证据证明拆除被上诉人的部分建筑不会对涉案房屋的主体结构安全造成影响，因此被上诉人对上诉人采取“限期拆除”的行政处理措施没有事实和法规依据，应予撤销。
被上诉人辩称
被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局答辩认为一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院予以维持。
本院查明
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，根据（2014）穗中法民五终字第556号民事判决的内容，周**应在判决发生法律效力之日起三十日内，向其邻居何**支付房屋修缮费39609元以及房屋鉴定费4855.52元、设计费6000元。该判决已生效。
本院认为
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”在本案中，上诉人拆除重建的房屋确实存在和报建规划不一致的部分，但由于涉案违章建筑部分已与涉案房屋混为一体，无法拆除；若强制拆除，会改变涉案房屋的整体结构，并对涉案房屋及其相邻房屋的安全均会造成不良影响，而且强制拆除成本显然大于违法损失。故根据行政法中的比例原则，行政机关对于无法拆除的违章建筑或者拆除成本和不良影响大于违法损失的，应当对违章建筑作罚款并保留使用处理。况且，在已经生效的（2014）穗中法民五终字第556号民事判决中已经判令上诉人对因涉案违章建筑对相邻房屋造成的不良影响的损失予以了赔偿。综上所述，对涉案违章建筑作罚款并保留使用处理符合行政法的基本原则和上述法律规定，且更加合理化和人性化，更有利于维系邻里关系和社会稳定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）款的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销广州市荔湾区人民法院作出的（2013）穗荔法行初字第106号行政判决；
二、撤销被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局作出的穗综荔违建处字（2013）第18号《违法建设行政处理决定书》；
三、被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局自收到本判决书之日起三十日内对广州市荔湾区文昌北路耀华三约75号房屋重新作出行政处理决定。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人周**和被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局各负担一半。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一四年十月十一日
