余**、黄*加达与广州市**限公司其他二审行政判决书

审理经过

上诉人余**、黄**达因诉广州市城市管理综合执法局海珠分局行政处理决定一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法行初字第97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：第三人（原新滘粮管所）是海珠区新港西路五凤村兴隆新街9号大楼原产权人。第三人于1983-1985年间，未经规划部门批准，擅自在兴隆新街9号206房南侧建设混合结构房屋建筑面积9.6平方米，北侧建设混合结构房屋建筑面积16.86平方米，并于1985年分配给职工黄麟书居住使用。粤房地权证穗字第0850106026、08××27号《房地产权证》显示，兴隆新街9号206房产权人为两原告，目前该房屋由两原告居住使用。2010年5月28日，被告作出穗综海处字（2010）1023号《行政处罚决定书》，要求黄麟书自行拆除兴隆新街9号206房南北侧违法建设。2011年4月16日，被告作出海综执法（2011）1号《关于撤销穗综海处字（2010）1032号行政处罚的决定》称因违法建设行为事实不清，决定撤销穗综海处字（2010）1023号《行政处罚决定书》。2012年9月25日兴隆新街9号306房住户陈**、伍**以未履行职责为由向法院起诉，要求被告对兴隆新街9号206房的违章建筑作出处理和拆除，案经一、二审法院审理，广州**民法院于2013年7月3日作出的（2013）穗中法行终字第254号案件终审判决，责令被告30日内对兴隆新街9号206房的违章行为作出处理。

2013年7月10日，被告对兴隆新街9号206房屋进行现场检查并制作检查笔录；同年7月22日，被告对原告余**进行询问并制作了询问笔录。被告向第三人调查兴隆新街9号大楼情况及对第三人进行询问，分别制作了检查笔录和询问笔录，拍摄了兴隆新街9号206房加建部分现场照片并经原告及第三人确认。被告听取了原告的情况报告，第三人的情况说明及兴隆新街9号大楼所属凤阳**区居委会关于兴隆新街9号二楼六户居民的有关情况调查意见。2013年8月7日，广州市规划局向被告发出穗规函（2013）3684号《关于提供违法建设规划定性意见的函》，明确该部分“违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设”。同年8月19日及8月20日，被告分别向原告及第三人送达穗综海告字（2013）1031号《告知书》，告知原告查证的事实，拟作出处理的措施及依据，告知原告享有听证的权利。2013年8月26日，被告作出穗综海违建处字（2013）1031号《违法建设行政处理决定书》称：“当事人**店有限公司（原新滘粮管所）于1983年-1985年期间，未经规划部门批准，擅自在海珠区新港西路五凤村兴隆新街9号206房南侧建设混合结构房屋建筑面积9.6平方米，在206房北侧建设混合结构房屋建筑面积16.86平方米，并于1985年分配给职工使用，现上述建筑物实际使用人为余**、黄**。当事人上述行为违反了当时实施的《广东省城市建设管理暂行条例》第十三条的有关规定，已构成违法建设。根据《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定，属于违法建设的继续状态，根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项的规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设。以上事实有《检查笔录》、《询问笔录》、现场照片等为证。现依据《广东省城市建设管理暂行条例》第十七条，《广州市城市规划条例》第五十二条第（十）项、第（十三）项的有关规定，……，当事人在接到本处理决定书之日起七日内自行拆除上述建筑面积为9.6平方米和16.86平方米的违法建设，逾期不履行的，我分局将依法强制拆除”。原告不服，遂于2013年11月22日向原审法院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：依照1982年6月19日实施的《广东省城市建设管理暂行条例》第十七条：“一切建筑项目，均应符合建筑规范、防火安全和环境保护的要求。凡未经城建管理部门批准，擅自施工，或者违反建筑许可证要求进行的工程，均属违章建筑。对违章建筑，城建管理部门有权责令其停工、拆除”之规定，第三人在1983至1985年间未经城建管理部门批准，擅自在海珠区新港西路五凤村兴隆新街9号206房南北侧加建房屋，违法事实清楚、证据确实，属于违章建筑。广州市规划局作出的发出穗规函（2013）3684号《关于提供违法建设规划定性意见的函》，本院予以采信。被告在对兴隆新街9号206房违章建筑情况进行核实后，对原告、第三人进行了询问，制作了《检查笔录》、《询问笔录》，拍摄了现场照片并经原告及第三人确认，发出穗综海告字（2013）1031号《告知书》。在确认现违建构筑物第三人、原告的责任后，据此，被告对原告、第三人依法作出穗综海违建处字（2013）1031号《违法建设行政处理决定书》事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律法规恰当。原告认为兴隆新街9号206房不存在违章建筑，其理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款（一）项的规定，判决：维持被告广州市城市管理综合执法局海珠分局作出的穗综海违建处字（2013）1031号《违法建设行政处理决定书》。

上诉人诉称

上诉人余**、黄**达不服原审判决，向本院提起上诉，认为：一、被上诉人选择性执法，属于程序违法。该大楼一、二楼均存在涉案房屋同样的违章建筑，被上诉人应当整体查处。上诉人对其他违章建筑进行了投诉，对被上诉人的不作为已经向原审法院提起行政诉讼，现在上诉期间。二、涉案违章建筑并非上诉人所建，相应责任不应当由上诉人负担。三、被上诉人依据错误信息做出的处罚决定错误。涉案房屋是在上诉人入住前就已经加建了违章建筑。四、原审法院适用法律错误，涉案房屋由于历史原因，即使存在违法建设，但也应当考虑保留使用。

被上诉人辩称

被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局答辩同意原审判决。

原审第三人广州市**限公司同意原审判决，并认为其应当免除赔偿责任。

本院查明

经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，依照1982年6月19日实施的《广东省城市建设管理暂行条例》第十七条：“一切建筑项目，均应符合建筑规范、防火安全和环境保护的要求。凡未经城建管理部门批准，擅自施工，或者违反建筑许可证要求进行的工程，均属违章建筑。对违章建筑，城建管理部门有权责令其停工、拆除”之规定，海珠区新港西路五凤村兴隆新街9号206房南北侧加建的建筑，未经有关部门批准，属于违章建筑。被上诉人经过调查后发出穗综海告字（2013）1031号《告知书》，告知上诉人拟作出处理的事实和依据，以及享有听证的权利。故被上诉人依据《广州市城市规划条例》第五十二条第（十）项、第（十三）项的有关规定作出穗综海违建处字（2013）1031号《违法建设行政处理决定书》，认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律法规正确，依法应予维持。上诉人认为兴隆新街9号存在其他的违章建筑，认为被上诉人存在选择性执法的问题。由于被上诉人已经对上诉人的投诉作出了处理，故上诉人该上诉理由不能成立。涉案违章建筑虽非上诉人所建，但上诉人是涉案违章建筑的实际使用人，故被上诉人向上诉人及原审第三人作出处理决定并无不当。上诉人认为涉案房屋即使存在违法建设，但由于历史原因应当考虑保留使用。由于广州市规划局作出的发出穗规函（2013）3684号《关于提供违法建设规划定性意见的函》，明确该部分“违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设”，故被上诉人依法作出责令限期拆除决定并无不当。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉请求的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费50元由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月五日