中太建设**限公司与廊坊澳**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人廊坊澳**发有限公司（以下简称“澳美房地产公司”）为与被上诉人中太建设**限公司（以下简称“中**团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服廊坊**民法院（2014）廊民三初字第4号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人澳美房地产公司委托代理人张**、杨*，被上诉人中**团委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2006年5月9日，中**团与澳**产公司签订《廊和坊时尚展览中心施工总承包合同》，约定合同价款为10232785元，结算时总额下浮6%，为9618818元。同时，还约定了承包方式、工期、付款方式、保修等。主体工程于2007年3月完工，2009年5月18日进行了分部工程质量验收，2007年8月30日进行了钢结构分部工程质量验收。2007年8月8日，双方签订《廊和坊时尚展览中心墙面维护钢结构工程施工承包合同》，约定工程内容为：墙面维护钢结构工程（不含防火涂料）。工程价款1150000元，该合同已履行完毕，双方没有异议。2008年1月15日，双方签订《廊和坊时尚展览中心屋面工程施工承包补充合同》，约定合同总价682339元，原、被告认可合同中约定的防水工程未做，合同约定防水工程价款为188700元，应予以扣除。同时，约定在《廊和坊时尚展览中心施工总承包合同》价款中应扣除屋面工程造价，庭审中，双方认可屋面工程造价为311591.97元，应予以扣除。2008年5月16日，双方签订《廊和坊时尚展览中心外脚手架及钢结构刷漆工程施工承包补充合同》，约定工程内容为：外脚手架及二次防锈漆保养工程。工程价款250000元，该合同双方均认可没有施工。原、被告双方确认已付工程款9120851元。综上，中**团完成工程量的工程价款为9618818元减去311591.97元加上682339元减去188700元加上1150000元，共计10950865.03元，减去已付款9120851元，被告尚欠原告工程款1830014.03元。另，中**团主张变更增项增加工程款256959元，脚手架措施费追加款803021元，并申请对增项部分进行工程造价鉴定。审理过程中，又撤回对涉案工程增项部分工程造价鉴定申请及诉讼请求。澳**产公司认为脚手架措施费的证据因没有其签字盖章，不予认可。澳**产公司反诉主张中**团因延期交工造成违约及未全面履行合同而给其造成了损失，并提供视听资料一份，证明因房屋漏雨造成损失。中**团认为，根据双方的往来信函以及回复，澳**产公司没有按照约定支付工程款，我方行使先履行抗辩权，不属于违约行为；对于视听资料的真实性、合法性、关联性不予认可，澳**产公司的主张不能成立。

一审法院认为

原审法院认为：双方签订的四份合同没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，双方应按照合同约定履行合同义务。中**团已经履行完成大部分工程建设，澳**产公司应按照合同约定支付相应的工程价款。中**团主张变更增项增加工程款256959元，后又撤回对涉案工程增项部分工程造价鉴定申请及诉讼请求，原审法院对原告（反诉被告）中**团放弃该项诉讼请求的申请予以准许。脚手架措施费追加款803021元，因其没有提供充分的证据予以证实，原审法院不予支持。故，原审法院确认澳**产公司尚欠中**团工程款1830014.03元。关于利息问题，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，由于中**团没有提供涉案工程的交付日期以及提交竣工结算文件日期的证据，利息的起算日期为中**团起诉之日，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，中**团起诉日期为2013年12月16日。关于澳**产公司要求中**团继续履行双方签订的《廊和坊时尚展览中心屋面工程施工承包补充合同》的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”由于澳**产公司未能按照合同约定付款，中**团可以拒绝履行剩余合同义务。故，澳**产公司的该项反诉请求原审法院不予支持。关于澳**产公司要求原告中**团承担延期交工的违约金及因未全面履行合同而给其造成的损失共计500万元的问题。根据澳**产公司付款情况，未能按照合同约定支付工程价款，违约在先，并且澳**产公司提供的因涉案工程漏雨而造成实际损失的视听资料真实性、合法性、关联性无法确认，其提出进行损失鉴定的依据不足，无法进行鉴定。故，澳**产公司该项反诉请求原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）廊坊澳**发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）中太建设**限公司工程款1830014.03元及利息（自2013年12月16日至本判决确定的给付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）中太建设**限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）廊坊澳**发有限公司反诉请求。本诉案件受理费64183元，由被告（反诉原告）廊坊澳**发有限公司负担32733元，由原告（反诉被告）中太建设**限公司负担31450元；反诉案件受理费23400元，由被告（反诉原告）廊坊澳**发有限公司负担。

上诉人澳美房地产公司请求二审法院撤销一审判决第三项，依法将本案发还重审或改判被上诉人中**团继续履行双方于2008年1月15日签到的《廊和坊时尚展览中心屋面工程施工承包补充合同》，全面完成承包范围内的全部工程，并判令被上诉人承担延期交工的违约金及因未全面履行合同而给上诉人造成的损失共计500万元，本案全部诉讼费用均由被上诉人负担。主要事实和理由：1、一审法院就上诉人的损失未依法进行司法鉴定，导致本案事实不清。由于被上诉人未全面履行《廊和坊时尚展览中心屋面工程施工承包补充合同》，中途搁置工程导致房屋至今无法投入使用，并由此造成上诉人的重大经济损失。就该损失，上诉人已依法提交了相应的视听资料并在证据交换期届满前提出损失鉴定申请，但一审法院未依法进行鉴定；2、一审法院认定上诉人未能按照合同约定付款，被上诉人中**团可以拒绝履行合同义务属于认定事实错误。就案涉工程双方分别签订了两份合同，即《廊和坊时尚展览中心施工总承包合同》和《廊和坊时尚展览中心屋面工程施工承包补充合同》，其中后者虽名为补充合同，但系完全独立的建设工程施工合同，双方均认可上诉人未拖欠该补充合同应付的工程款；3、被上诉人至今未能完成案涉工程系双方已认可的事实，对此被上诉人应依法承担继续履行合同并承担延期交工的违约责任。鉴于屋面防水工程未施工，且经上诉人请求后作为总包单位的被上诉人拒绝上诉人另行委托第三方进行施工，致使涉案工程至今未能完工，并导致已完成的钢结构工程因屋面严重漏雨导致房屋受损，且因无法正常投入使用而导致上诉人重大经济损失。

被上诉人辩称

被上诉人中**团当庭答辩认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。主要事实和理由：1、上诉人以一审法院未组织司法鉴定得出本案事实不清的结论不能成立。一审法院不予同意上诉人的司法鉴定申请有充足的事实和法律依据。上诉人主张鉴定损失并要求答辩人承担损失赔偿责任的前提有两点：一该损失确实存在并有合法有效的证据加以证明是因为被上诉人的原因所致，二该损失应由被上诉人一方承担赔偿责任；2、《廊和坊时尚展览中心屋面工程施工承包补充合同》与本案诉争的其他合同均是涉案项目下的关联合同，并非完全独立的建筑施工合同。一审法院就此事实的认定不存在错误；3、上诉人支付拖欠工程款前，被上诉人基于先履行抗辩权有理由拒绝履行剩余合同义务，一审法院作出的判决和认定内容符合合同法相关规定。

本院查明

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：双方于2008年1月25日签订的《廊和坊时尚展览中心屋面工程施工承包补充合同》第七条载明：“本承包合同为补充合同，原2006年大合同中确定的屋面工程造价在结算时扣除，但排水管系统工程造价不得扣除，其他仍按原合同约定执行”。对就屋面单项工程签订补充协议的原因，被上诉人中**团庭审中称因2006年签订总承包合同时屋面工程图纸尚未完备，故此部分单项工程造价311591.97元系暂估价，到2008年图纸完备后双方经协商签订补充协议，确定屋面工程造价为682339元，并明确原311591.97元报价在总包合同中扣除。上诉人澳**产公司对此表示不清楚出于何种原因签订补充协议。

本院认为

本院认为，从双方签订的《廊和坊时尚展览中心屋面工程施工承包补充合同》的名称和内容看，该合同系双方当事人就屋面单项工程对《廊和坊时尚展览中心施工总承包合同》进行的修改和补充，上诉人澳美房地产公司主张该合同为完全独立的建设工程施工合同缺乏事实依据。另根据一审查明的事实，上诉人澳美房地产公司在履行《廊和坊时尚展览中心施工总承包合同》过程中存在拖欠工程进度款的情形，被上诉人中**团享有先行履行抗辩权，暂停施工并不违约。二审庭审中，上诉人澳美房地产公司虽主张在履行总承包合同过程中未拖欠进度款，但作为付款方未提供证据予以证实，故其上诉理由不能成立。因上诉人澳美房地产公司违约在先，故其一审反诉主张缺乏事实和法律依据，一审法院对其损失鉴定申请未予准许、对其反诉请求未予支持并无不当，本院予以认可。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人澳美房地产公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担维持不变；二审案件受理费23400元，由上诉人廊坊澳**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月五日