中核沽**任公司与河北省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中核沽源铀业**公司（以下简称“沽源铀业”）为与被上诉人河北省**有限公司（以下简称“河**建”）建设工程施工合同纠纷一案，不服张家**民法院（2011）张*初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人沽源铀业委托代理人闫有金、张**，被上诉人河**建委托代理人于宏伟、栾**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：原告河**建与被告沽*铀业于2007年9月17日签订《铀钼矿冶项目浸出厂房工程建设工程施工合同（1）》，工程中标价为：7225419元，其中清单计价部分3473419元，暂估价部分3752000元。同时约定该合同价款清单报价部分采用固定单价，暂估价部分采用可调价。清单报价部分为固定单价，结算时不再调整。暂估项目的结算办法为按工程量据实结算，综合单价以河北省建筑安装工程预算综合基价（2003）为计算依据，主材按市场价格进行调整。合同约定工程工期，基础部分2007年11月10日完工，框架部分2008年7月16日完工。2008年3月3日，双方当事人又签订了《460矿床铀钼综合回收矿冶工程—办公及生活设施工程施工合同（2）》，合同（2）约定工程于2008年3月15日开工，2008年7月31日竣工，同时约定该合同价款及调整方式为：（1）综合办公楼（不含基础部分）、两栋职工宿舍（不含基础部分）、食堂、车库及综合设施、生活区锅炉房、生活区总平面等单位工程合同价款采用清单综合单价合同方式确定，清单综合单价合同价款调整方法：承包人以暂估价形式报价的材料（名称、规格见附表）按三方认定价格调整。（2）综合管线工程合同价款采用可调价格合同方式确定。可调价款合同价款调整方法：……。（3）综合办公楼基础部分16.7万元，职工宿舍（两栋）基础部分总价29.7万元，工程合同价款采用固定总价合同方式确定。对于两项工程的竣工时间，合同（1）原告主张以其提交竣工报告时间为2009年3月6日，被告认为该工程未经总体验收，实际投入使用时间为2009年4月26日，对此，一审法院认定合同（1）的竣工时间为2009年4月26日。合同（2）的工程双方一致认可为2008年9月20日投入使用，故该时间为竣工时间。被告已合计支付工程款2400万元。原、被告双方就工程价款结算问题存在争议，经原告申请，一审法院委托河北冀诚**限责任公司（以下简称“冀**价公司”）对两项工程进行工程造价鉴定。对于浸出厂房部分的鉴定，因原告实际施工的图纸为被告方在招投标之后所重新提供的图纸，该图纸与原招投标图纸发生了重大变更。鉴定单位对于变更部分不能与原图纸相对照，亦不能从实际施工图纸中将原图纸部分摘出，且被告实际支付的工程款已远超出投标价款，故对于浸出厂房部分的实际发生费用只能进行整体鉴定确定工程造价。对于办公及生活区部分工程，应依据双方的合同约定及双方签证变更的情况进行司法鉴定。鉴定单位为双方摇号确定，在鉴定之前，对双方当事人委托鉴定的证据均进行了质证。依据原、被告双方提供的材料并结合2012年4月10日鉴定人员现场勘查，2012年10月11日冀**价公司出具冀**基审字（2012）第8071号、（2012）8072号报告书。原告方对浸出厂房工程报告提出14项质证意见，对办公及生活设施工程鉴定报告提出7点质证意见；被告针对两项工程鉴定报告提出8项质证意见。接到异议后，冀**价公司于2012年12月28日做出了冀基审字（2012）8071号、8072号工程鉴定报告书质证问题的回复，并于2013年1月18日做出冀**基审字（2012）第8071号补充鉴定，确定浸出厂房鉴定总价为：19849034.27元，生活区鉴定总价为13330952.81元。原告垫付了鉴定费353800元。施工期间，2009年5月4日，被告对多个施工单位以工程质量、进度完成情况不符合要求为由进行单方处罚，其中对原告处罚3万元。对于原告所诉的冬季施工煤款问题，有双方当事人的签证（2009年4月10日），被告认可原告冬季施工发生煤款支出，该笔支出费用为37980元。冬季施工因气候问题，冻坏暖气片等物品，经双方当事人签证（2009年2月22日），被告同意由原告购买，费用由被告支付。原告同时主张因冬季施工不具备水泥涵养条件，故发生返工费用32940元，对于此笔费用，被告未予签证认可。2009年4月29日，原、被告双方对施工期间原告生活用水问题形成了工程签证单，原告要求每日发生费用230元，被告确认情况属实，同意各担50%。在生活区施工结束投入使用后，被告另行委托他人对生活区外墙改变颜色进行了施工，发生费用42361元。对此原告认为是被告的单方行为，不应当在总工程款中扣除。施工过程中产生的沉降观测费，被告在关于回复原告工程决算存在问题的复函中，认可该费用按规定执行。鉴定部门对该笔费用确认为12000元。原告主张因气候问题所产生的施工降效费及采取措施费180万元，被告对此不予认可，并称该费用属于正当的合同风险，不应由被告负担。

一审法院认为

原审法院认为：河**建与沽源铀业于2007年9月17日签订《铀钼矿冶项目浸出厂房工程建设工程施工合同（1）》，于2008年3月3日签订《460矿床铀钼综合回收矿冶工程—办公及生活设施工程施工合同（2）》及其他施工协议是双方当事人真实意思表示，不违反国家的法律、法规，应为有效合同，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。关于浸出厂房工程施工期间是否以合同约定的图纸施工问题及工程量的变更问题，双方合同虽然做出约定，但是实际施工中工程图纸发生了重大变化，被告已支付的工程款已远远超过了投标价格及合同的约定。图纸的改变并非少量变更，且鉴定单位也不能将原图纸与实际使用图纸的造价进行区分。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条的规定，故不能以原来合同约定的工程量进行结算。一审法院依法委托鉴定单位所作的鉴定结论经双方质证，鉴定单位也就有关情况作出说明，并根据质证情况对鉴定结论作出相应调整，有关鉴定结论可以作为工程造价定案依据。浸出厂房工程造价：19849034.27元，办公及生活设施工程的工程造价：13330952.81元，两项工程合计造价33179987.08元，被告两项工程合计付款2400万元，尚欠9179987.08元。对于原告所主张的工程施工期间因气候恶劣而产生的降效费问题，因施工地点的气候环境是双方当事人均应明知的事实，原告在投标时也应当对当地的气候和施工条件进行了解，因其未进行充分的了解而投标，故所产生的降效后果应当由原告自行承担。关于原告因为冬季施工产生的系列费用，施工地点为沽源县坝上高寒地区，原告提供的沽源气温及施工照片可以证实气温在零下40度左右，气候恶劣不适合施工，不利于水泥涵养，从监理通知单及会议纪要可以看出被告要求原告赶进度施工，是造成冬季施工的责任方，应当对冬季施工产生的费用承担责任，浸出厂房冻坏暖气片价值80000元、冬施施工单位支付煤款37890元，被告应当承担责任。关于浸出厂房工地生活饮用水问题，有会议纪要证实，原告有生活用水困难申请，会议纪要及签证可以证实生活用水困难情况确实存在，但原告主张2008年2月24日至7月20日每天230元，7月20日至2009年4月22日每天150元，被告确定各担50%，但没有说明费用起止日期，应当由被告合理分担，依照月1000元较为恰当，14个月为14000元。关于甲方招标代理费问题，原告主张依照招标代理服务管理办法第十条谁委托谁付费由被告返还原告，因在工程招标文件39条中说明“由中标人在接到中标通知书时一次性现金支付”，虽然原告垫付的是投标保证金，但是最后招标代理公司是按照招标代理费扣除的，一审法院对原告此项诉求不予支持。关于原告主张浸出厂房沉降点观测费12000元，被告出具的《关于工程竣工结算存在问题的答复》第八条已经同意按规定执行，因此项费用是工程款中产生的费用，应进入预算由被告承担。关于浸出厂房工程罚款3万元，该罚款是被告认为原告的工程进度不符合要求，因被告作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方合同也没有此项约定，故此款不应当在工程款中扣除。关于原告主张办公及生活设施工程外墙改变颜色，是被告单方面决定，由其他单位施工，工程款42361元在原告工程款中扣除实属不当，应当由被告承担，故此款亦不应在被告应向原告支付的工程款中扣除。原告所主张的澄清池冬施抹灰返工产生费用32940元，因被告对此未予签证认可，对原告此主张一审法院不予支持。综上，被告应支付原告的费用合计为9323877.8元（33179987.08元-24000000元＋80000元＋37890元＋14000元＋12000元）。对于原告主张利息问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，建设工程已实际交付的，为交付之日起，按照人**行同类同期贷款利率执行，利息起算点浸出厂房为2009年4月26日，生活区为2008年9月20日，因已支付的工程款不能区分为哪个合同项下的工程款，故利息可按上述两时间的中间日起算，为2009年1月12日，利息计算基数为9323877.08元。两项工程造价司法鉴定费353800应由被告负担。对于沽源铀业诉河**建违约金及工程质量的反诉请求，反诉原告依照中标合同计算工期，庭审时反诉被告提交了工期顺延文卷，其中有反诉原告的会议纪要、三方签字的工程签证、工期顺延申请等证据材料，一审法院认为是对原合同的补充，且证据足以证实工期延误存在合理事由，对反诉原告要求反诉被告承担违约金的请求一审法院不予支持。反诉原告要求反诉被告承担防腐工程质量问题违约金，因庭审时反诉原告未提供相关证据证明工程质量存在问题，未向一审法院申请工程质量鉴定，反诉被告否认该工程为其本单位承建，故一审法院对反诉原告该项主张不予支持。综上，原审法院判决：一、被告（反诉原告）中核沽**任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河北省**有限公司工程欠款9323877.08元，并从2009年1月12日起按同期人**行贷款利率支付利息至本判决生效之日止；二、驳回原告（反诉被告）河北省**有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）中核沽**任公司反诉请求。四、鉴定费353800元，由被告负担（原告已垫付，由被告向原告支付）。本案本诉案件受理费167420元，由原告河北省**有限公司承担100452元；被告中核沽**任公司承担66968元。本案反诉案件受理费30800元，由反诉原告中核沽**任公司承担。

本院查明

上诉人沽源铀业请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由如下：

一、上诉人已付被上诉人工程款26687652.23元，一审法院在没有任何证据的情况下却认定上诉人支付工程款2400万元，属于认定事实错误。二、一审法院一方面认定双方签订的合同有效，但另一方面在实际判决时又全面否定合同效力。按照《铀钼矿冶项目浸出厂房建设工程施工合同（1）》约定，浸出厂房的基础、混凝土结构采用的是清单报价方式，清单计价部分采用固定综合单价合同，结算时不再调整。除基础、混凝土结构外为暂估价部分，暂估价部分采用可调价格合同，暂估项目结算方法：1、工程竣工后工程量据实结算；2、综合单价以河北省安装工程预算综合基价（2003）为计算依据；3、主材按市场价进行调整，同时，设备、材料采购需发包人、承包人、监理三方认可后方可进行；特殊和新型材料协商解决。4、工程用水由发包方提供，费用由发包方从工程结算款中按定额规定的90%扣回，承包方发生的取水费用不再计取；电费在定额消耗量以内的据实调整。5、人工、机械、其他材料不作调整；6、工程总造价下浮3%。招标人保留将招标范围内的暂估项目部分内容进行调整的权利。同时，《460矿床铀钼综合回收矿冶工程—办公及生活设施工程施工合同（2）》约定，综合办公楼（不含基础部分）、两栋职工宿舍（不含基础部分）、食堂、车库及综合设施、生活区锅炉房、生活区总平面等单位工程合同价款采用综合单价合同方式确定。承包人以暂估价形式报价的材料（名称、规格见附表）按三方认定价格进行调整。综合管线工程合同价款采用可调价格合同方式确定。可调价格合同价款调整方法：1、工程竣工后工程量据实结算；2、综合单价以河北省建筑、安装工程预算综合基价（2003）为计算依据；3、主材按三方认定价格进行调整；4、人工、机械、其他材料不作调整；5、工程总造价下浮3%。综合办公楼基础部分、两栋职工宿舍基础部分工程合同价款采用固定合同方式确定。综合办公楼基础部分总价16.7万元；职工宿舍（两栋）基础部分总价29.7万元。然在实际审理、判决中，法院将自己的独立审判权全部让渡给没有任何司法鉴定资质的冀**价公司，而该公司又没有任何依据的任意选择证据。该公司根本无视双方合同约定，出具的冀**基审字（2012）第8071、8072号报告彻底否定了双方签订的上述合同，双方的有效合同彻底抛之脑后。在实际编制中如人工费的问题，在原被告双方均否定了《460项目建安工程竣工结算管理办法》的情况下，该鉴定公司还适用该《结算办法》，原因是该《结算办法》人工费高。可见，该鉴定报告不仅从根本上否定原被告双方签订的合同约定，而且随意创设依据。实际上是从根本上全盘否定了在对该鉴定报告进行质证时，上诉人反复强调鉴定依据的问题，而一审法院非但没有确定鉴定依据，反而采纳了该公司出具的两份鉴定报告。三、一审法院判决所依据的鉴定报告根本不具备合法性和真实性。根据《民事诉讼法》的规定，鉴定报告属于证据的一种，因此法院能否采纳该鉴定报告的依据就是审查该鉴定报告是否具备证据的真实性、合法性和关联性。在本案中，经过法庭开庭质证，无论从鉴定程序、鉴定依据、鉴定材料、鉴定技术处理等诸多方面，该鉴定报告均存在众多问题，此鉴定报告根本不具备证据的真实性、合法性和关联性。具体理由：1、冀**价公司没有司法鉴定资质，其鉴定结论是非法的、无效的。根据《全国人代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告”。在法院开庭时，上诉人要求冀**价公司出示鉴定机构和鉴定人执业资格，但该公司至今没有提供。后查河北省司法厅颁布的2012年度河北省司法鉴定人和司法鉴定机构名册，冀**价公司并不在其中。2、一审法院委托对两项工程进行工程总造价鉴定，违反相关法律规定。根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，一审法院委托无司法鉴定资质的机构对两项工程进行总造价鉴定，显然是违反本条规定。3、鉴定报告技术错误比比皆是。4、补充鉴定报告已经承认原鉴定报告存在众多重大问题和错误，补充鉴定报告与原鉴定的相互矛盾、相互否定，导致的一个严重后果是鉴定报告本身根本不具备作为一份证据具有真实性、合法性和关联性，法院根本不能采纳。5、冀**价公司作为鉴定人屡次拒绝出庭接受法庭和双方当事人及代理人的质询，不得作为本案判案的根据。四、浸出厂房冻坏暖气片80000元、冬季施工支付煤款37890元、生活用水14000元、沉降点观测费12000元，30000元罚款，外墙改变颜色工程款42361元，让上诉人承担没有法律和事实依据。（1）浸出厂房采暖冻坏问题。首先，应当明确冻坏采暖仅发生在施工单位施工居住场所，而其他地方根本没有发生采暖冻坏现象，究其根本原因在于施工单位人员管理和维护不善造成的。其次，根据谁受益谁管理、谁管理谁负责的原则，此费用应当由实际居住者施工单位自己承担，让他人承担因自己的原因造成的损失没有事实基础和法律依据。（2）冬施煤款问题。施工方误工期近八个月，而延误工期的原因系施工单位自身原因造成而非业主原因或不可抗力原因所致，因此该冬施费按照合同约定应当由河北**工程公司自己承担。（3）浸出厂房工程生活用水问题。生活用水并没有相应合同约定，根据谁吃水、谁受益、谁付费的原则，生活用水应由施工单位自己承担，让建设单位承担施工单位的吃水费没有事实理由和法律依据。（4）浸出厂房工程沉降点观测费：投标文件技术部分第19页将沉降观测已纳入施工组织方案的重要内容，这充分说明河北省**有限公司作为投标人在投标时已充分考虑该费用，而且在投标文件中已将该费用包括在了投标报价中，退一步讲，假若存在漏项，其法律后果也应由投标人自己承担，因为这在建设单位的招标文件中有明确的告知，中标单位在投标时作了全面肯定响应。（5）罚款问题。暂且不论该不该罚，问题在该请求的依据是不当得利而非本案的建设工程施工合同关系，二者纯属两个不同法律关系，法院应直接驳回其请求。如果想通过法律途径获取保护，原告应当另行起诉。（6）生活区外墙改变颜色问题。生活区外墙颜色工程由河北**公司施工，费用已支付，因为该项工程包括在投标人清单报价费用中，所以应将该笔费用从投标人清单报价费用中扣除。一审法院认为改变生活区外墙颜色工程是上诉人自行单方面决定由其他单位施工，所以不应从工程款中扣除。但一审法院这一认定没有事实依据。五、关于上诉人的反诉。一审法院视而不见、见而不审、审而不判，无视上诉人合法利益。关于反诉，上诉人要主张一是反诉被告延误工期违约金，二是防腐工程质量问题。开庭时，上诉人提供了反诉原告拖延工期280天之久，而一审法院仅以反诉被告提供工期顺延申请和签证等证据就全面免除了反诉被告的全部责任，显然是没有法律和事实依据的。请问顺延工期的证据何在？反诉被告举证上诉人同意顺延了多少天，是不是280天？未顺延的部分，责任如何承担？与此相关的问题，法院开庭时查了没有？一审法院驳回上诉人质量问题的理由一是上诉人开庭时未提相关证据证明工程质量存在问题，二是反诉被告否认该工程为其本单位承建。但开庭时上诉人已举证了双方签订的合同，并且举证了中国**准化协会防腐蚀专业委员会关于沽**公司厂房防腐蚀楼面质量鉴定意见，以证实防腐工程有质量问题。另上诉人沽源铀业在庭审中提出浸出厂房工程欠款利息不应从2009年1月12日起算，该时间早于工程交付时间三个月。

被上诉人河**建答辩认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。主要事实和理由：

一、上诉人已付涉案工程的工程款数额为2400万元，此数额经答辩人与上诉人双方确认，并无争议。上诉人向答辩人支付款项总额为26687652.23元，但其中包括防腐工程款1240210元、钢平台工程款1422595.80元，防腐工程和钢平台工程并未包含在本案中（见答辩人起诉时的《诉讼请求明细》及冀**基审字（2012）第8071号鉴定报告），故上述款项应从本案已付工程款中扣除。而贵州化建从答辩人处内调钢材折款43345元，上诉人也认可从贵州化建工程款中转账给答辩人，故此笔款项也应从上诉人支付给答辩人的工程款中扣除。由上，涉案工程上诉人已付给答辩人的工程款数额应为：26687652.23－1240210－1422595.8－43345＝23981501.43元。答辩人起诉时认可上诉人已付工程款2400万元，实际上已经让利18498.57元。而上诉人在一审中对于已付工程款2400万元也予以认可（见2011年6月30日庭审笔录，一审卷第1卷第46页）。可见，涉案工程上诉人已付工程款2400万元是诉讼双方都认可的。二、一审确定由鉴定机构鉴定工程造价完全符合法律规定，根本不存在法院将审判权让渡给鉴定机构的问题。涉案工程包含浸出厂房工程和办公及生活设施工程两部分。在浸出厂房工程中，施工图纸与招标图纸相比发生了巨大变化，导致实际工程量与招标时的结构及工程量完全不同，实际工程量巨增（见答辩人一审提交的《浸出厂房工程招标图纸工程量与施工图纸工程量变化对比概况》，一审卷第15卷第4页），而鉴定机构也无法区分招标图纸工程量与实际施工工程量造价（见鉴定机构说明，一审卷第2卷第1页）。最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”显然，涉案的浸出厂房工程不应该按照施工合同的约定确定工程造价，而是应当通过鉴定、按照相关法规和建设工程规范规定的标准确认工程造价。对于办公及生活设施工程，鉴定机构是根据双方合同约定及法律法规、规范的规定确定的工程造价（见鉴定机构的《鉴定说明》，一审卷第9卷第5页），鉴定结论是合法、公平、有效的。由上可知，上诉人所谓的“一审法院一方面认定双方签订的合同有效，但另一方面在实际判决时又全面否定合同效力”、“法院将自己的独立审判权让渡给冀**造价公司”是根本不能成立的。一审法院确定由鉴定机构鉴定工程造价，根据鉴定结论进行裁判正是审判机关依法独立行使审判权的表现。三、鉴定机构所做的鉴定报告完全合法，是真实、有效的，具体理由：1、冀**造价公司具有合法的鉴定资质。根据全**常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。而冀**造价公司具有建设行政部门颁发的工程造价鉴定的资质，完全有资格进行涉案工程的造价鉴定。2、上诉人所称鉴定报告存在技术错误根本不成立。关于上诉人提出的人工费、澄清池、税金费率及猪圈的鉴定问题，鉴定机构在书面回复中均已作出具体解答（见一审卷第2卷第17—22页），鉴定机构的鉴定结论均有事实和法律上的依据，并不存在上诉人所说的错误。3、补充鉴定报告合法、有效。补充鉴定报告是鉴定机构在答辩人和上诉人双方对原鉴定报告提出意见的基础上对原报告的补充修正，其中有多处采纳了上诉人的意见，对原报告造价进行了调减。上诉人称补充鉴定报告是对原鉴定报告的否定和颠覆完全没有事实和法律依据，一审判决根据原鉴定和补充鉴定进行判决是完全正确的。4、鉴定机构已派员出庭并提供书面答复，对两次鉴定报告进行质证。鉴定机构已派员出庭参与了法庭质证（见一审卷第1卷第54页《质证笔录》），对于双方提出的问题进行了解答。鉴定机构还提交了多份书面说明和答复，进一步回答了有关问题（见一审卷第1—25页）。因此，上诉人所称的鉴定人员屡次拒绝出庭接受质询完全没有事实和法律依据。四、一审判决对冻坏暖气片损失、冬季施工煤款、生活用水费用、沉降点观测费、罚款3万元及外墙改变颜色工程款的认定是正确的。1、关于暖气片冻坏的损失80000元和动机施工煤款37890元。涉案工程位于高寒地区，冬季本不适于施工。但因施工图纸的变化导致工程延期，上诉人为了工程进度，要求答辩人在冬季抢进度采用煤炉进行施工（见一审卷第4卷第73页《监理工作通知单》、第87页上诉人的《通知》）。因此，冬季上诉人供暖导致浸出厂房暖气片冻坏（并非如上诉人所说仅发生在居住场所）、采购煤炭都是由于上诉人的原因造成的，责任应当由上诉人承担，费用应当由上诉人支付。2、关于生活用水款14000元。在施工过程中，上诉人已经认可承担50%的费用（见一审卷第1卷第23页《工程签证单》），一审判决确定上诉人合理分担每月1000元是公平、合理的。3、关于沉降观测费12000元。上诉人在给答辩人的答复中确认：“沉降观测费。同意按规定执行。”（见一审卷第4卷第43页）而此项费用是工程施工中产生，应当计入工程款由上诉人支付。因此，一审判决判令由上诉人承担是正确的。4、关于罚款3万元。该罚款是在建设工程施工过程中发生的，完全属于本案建设工程施工合同纠纷审理的范围，上诉人所称与建设工程施工合同属于两个法律关系是不能成立的。5、关于生活区外墙颜色的工程款42361元。答辩人已经在2008年9月20日将完工的生活区交付上诉人使用，双方对此并无争议（见一审卷第1卷第49页庭审笔录）。交付时生活区外墙已有答辩人完成涂装（颜色是粉色，见一审卷第4卷第67页照片），但上诉人又让其他施工单位重新进行涂装，将外墙颜色改为红色（见一审卷第4卷第67页照片）。答辩人已经完成了施工，上诉人理应给付这部分工程款。五、上诉人反诉没有事实和法律依据，一审判决驳回其反诉请求是非常正确的。首先，由于施工图纸与招标图纸相比发生重大变化，导致工程量巨增，因此在原施工合同约定的工期内根本不可能完成施工，由此造成的工期顺延完全应由上诉人承担责任。其次，答辩人在一审中提交了会议纪要、签证单等证据证明，在施工过程中还存在很多上诉人同意顺延工期的情况。因此，上诉人要求答辩人承担工期延误的违约责任完全没有事实和法律依据。再者，答辩人的本诉并不包含防腐工程，防腐工程是否有质量问题根本不能通过反诉解决。况且上诉人也并未提供防腐工程存在质量问题的证据。另被上诉人河**建认为利息问题沽源铀业在上诉状中未提出，不应属于二审审理范围。

本案二审庭审中，本院依法通知鉴定单位冀**价公司鉴定人员出庭接受质询。冀**价公司当庭出示了工程造价资质证书，并就上诉人沽源铀业提出的异议进行了答复并接受双方质询。因上诉人沽源铀业当庭提出除上诉状载明的异议外，对鉴定报告仍有许多补充异议，法庭当庭告知其庭审后三日内整理一份书面异议，并告知鉴定单位统一进行书面答复。上诉人沽源铀业于庭审后7日以邮寄方式向本院递交了一份《关于冀诚祥工程鉴定报告书疑问汇总》，本院将该书面异议材料转交给鉴定单位及被上诉人河北三建。鉴定单位冀**价公司于2013年11月10日出具了《对上诉人中核沽源铀业有限责任公司在上诉状及高院开庭所述问题的回复》和《对﹤关于冀诚祥工程鉴定报告书疑问汇总﹥的说明报告》，对上诉人沽源铀业针对鉴定报告提出的异议进行了答复，最终的结论是：浸出厂房工程核减10500元钢筋运输费、250元税金，办公及生活设施工程未核减，工程总造价为33169237.08元。本院已将上述两份答复送达给双方。另经双方确认，浸出厂房招标拦标价为748.56万元，中标价为7225419元，差额为260181元。

另上诉人沽*铀业上诉提出已付款数额为26687652.23元。被上诉人河北三建称虽上诉人沽*铀业支付款项总额为26687652.23元，但其中包括防腐工程款1240210元、钢平台工程款1422595.80元，防腐工程和钢平台工程并未包含在本案中（见被上诉人起诉时的《诉讼请求明细》及冀**基审字（2012）第8071号鉴定报告），故上述款项应从本案已付工程款中扣除。而贵州化建从被上诉人处内调钢材折款43345元，上诉人也认可从贵州化建工程款中转账给被上诉人，故此笔款项也应从上诉人支付给被上诉人的工程款中扣除。涉案工程上诉人已付给被上诉人的工程款数额应为：26687652.23－1240210－1422595.8－43345＝23981501.43元。被上诉人起诉时认可上诉人已付工程款2400万元，实际上已经让利18498.57元。而上诉人在一审中对于已付工程款2400万元也予以认可（见2011年6月30日庭审笔录，一审卷第1卷第46页）。对于被上诉人河北三建二审中提交的钢平台工程款、防腐工程款、贵州**材合款等三笔款项的支付凭证，被上诉人沽*铀业认为不属于新证据，不予认可。另对于一审庭审笔录中记载其认可付款数额为2400万元，上诉人沽*铀业表示是一审笔录错误记录。

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点主要有四个：1、关于已付款的数额；2、关于冀**价公司作出的鉴定报告能否作为定案依据，上诉人沽源铀业对鉴定报告提出的异议是否成立；3、关于冻坏暖气片、冬季施工煤款、生活用水等费用负担问题；4、关于沽源铀业一审所提反诉问题。

关于已付款的数额。一审庭审中，被上诉人河**建主张已付款数额为2400万元，上诉人沽源铀业对此明确表示无异议，一审卷中笔录有明确记载。另上诉人沽源铀业虽上诉主张已付款的数额为26687652.23元，但在二审庭审中其不能说明差额产生的原因，相反被上诉人河**建对此作出明确解释，也有相应证据予以证实。上诉人沽源铀业虽不认可被上诉人河**建提供的证据，但未能提供相反证据或作出合理解释，故该项上诉主张本院不予支持。

关于冀**价公司作出的鉴定报告能否作为定案依据，上诉人沽源铀业对鉴定报告提出的异议是否成立。因双方当事人对工程结算问题不能达成一致，一审法院依法委托冀**价公司对案涉工程进行工程造价鉴定。该鉴定系法院依法委托，鉴定程序合法，鉴定单位具备相应资质，鉴定人员在一、二审中均出庭接受了质询并就双方提出的异议进行了口头或书面答复，故冀**价公司依法作出的鉴定结论应作为定案依据。关于浸出厂房工程，根据合同约定，其中清单计价部分3473419元采用固定单价，结算时不再调整，但鉴定单位提出因该工程实际施工过程中图纸发生重大变化，不能将原图纸与实际使用图纸进行区分，故对整体工程按03定额重新组价，据实结算。考虑到将原来3473419元固定单价工程按03定额重新组价势必加重上诉人沽源铀业的负担，本院以浸出厂房招标时拦标价为依据，将该拦标价和中标价之间的差额260181元即投标人河**建投标时让利部分予以核减。

关于冻坏暖气片、冬季施工煤矿、生活用水费用等费用负担问题。对上述数笔费用负担问题，一审判决已作出了详细论述，亦有相应证据支持，上诉人沽源铀业对此并未提出新的观点或证据，故本院对一审判决所作的相关认定予以认可。

关于沽源铀业一审所提反诉问题。上诉人沽源铀业在一审中共提出两项反诉请求，一是主张工期延误违约金，二是主张防腐工程质量问题。首先，被上诉人河**建提供的诸多施工签证表明工期存在合理顺延理由，另客观上工程量发生重大变化，工期也应合理顺延，同时上诉人沽源铀业也未能提供证据证明因被上诉人河**建的原因导致工期延误，故上诉人沽源铀业主张工期延误损失不应予以支持。其次，因防腐工程并未包含在被上诉人河**建的一审诉求范围内，故上诉人沽源铀业就此提出反诉不能成立。另案涉工程早已实际投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人沽源铀业再就质量问题主张权利不予支持。

另根据一审查明的事实，浸出厂房工程交付使用的时间为2009年4月26日，办公生活区工程交付使用的时间为2008年9月20日，虽已支付的款项不能区分系哪个工程项下的工程款，但根据债务偿还的一般原则，应认定首先偿还的为早期债务，故本案欠付工程款的利息自浸出厂房工程交付使用的时间即2009年4月26日起算为宜。

综上，上诉人沽源铀业欠付的工程款数额应为9323877.08（一审判决数额）-10500（钢筋运输费）-250（税费）-260181（投标让利）u003d9052946.08元。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人沽源铀业部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持（2011）张*初字第41号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、撤销（2011）张*初字第41号民事判决第一项，改判为：中核沽**任公司于本判决生效之日起十日内支付河北省**有限公司工程欠款9052946.08元，并从2009年4月26起按同期人**行贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。

一审诉讼费负担不变，二审案件受理费198220元由上诉人中核沽源铀业有限责任公司负担188220元，由被上诉人**程有限公司负担10000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十五日