安徽省滁**有限公司与承德安**有限公司、平**一中学等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽省滁**有限公司（以下简称建**司）与被上诉人**程有限公司（以下简称安**司）、平**一中学（以下简称平**中）、黄**、刘**建设工程施工合同纠纷一案，承德**民法院于2013年3月20日作出（2011）承民初字第00206号民事判决，建**司不服，上诉至本院。本院于2013年8月21日作出（2013）冀民一终字第133号民事裁定书，发回承德**民法院重审。该院另行组成合议庭经审理于2013年11月5日作出（2013）承民初字第00247号民事判决，建**司仍不服，再次上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建**司的委托代理人童**、安**司的委托代理人吴**、平**中的委托代理人于**、黄**的委托代理人任俊青到庭参加了诉讼，刘**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，被告平*一中将该校餐饮服务中心主体工程总承包给被告安**司。2009年2月18日被告安**司与其第二项目部负责人刘**签订了《内部承包合同》。2009年3月1日，原**公司与被告安**司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，工程名称为：平*一中餐饮服务中心，建筑面积8217平方米，建筑面积以实际面积为准，合同价款按平米包干，每平方米320元，合同价款暂定为2629000元。双方另签订《补充协议》约定，网外工程的暖气沟、污水河道、塔吊基础设施、污水管道以现场实际发生量为依据，按河北2008定额，人工材料费按市场定价计算，此项费用不列入主体结构工程承包价内。2009年7月6日，原**公司给第三人黄**出具授权委托书，授权黄**为该公司项目经理，代表该企业参加“河北平*一中餐饮服务中心工程”，代理在施工过程中及相关的一切事务。

双方签订合同后，原告开始施工，在施工进入尾声时，双方发生争议，原告建**司退场。2009年9月15日，原告建**司技术员与被告安**司的技术员在“平泉**务中心第一次主体结构移交签证单”上签字，对未完成工程量进行了确认。2009年11月12日，安**司第二项目部负责人刘**（甲方）与原告建**司项目部经理黄**（乙方）签订了《协议书》，约定经结算后工程总造价为2363861元，已给付1863861元，尚欠工程款500000元；甲方购买乙方周转材料款200000元，甲方于2009年12月31日前支付给乙方；双方达成协议后，剩余工程款在甲方工程款到位后，由安**司在规定的时间内直接付给乙方。原告方认为该协议系双方恶意串通损害了原告的利益，应属无效协议。被告安**司认为该协议是双方的真实意思表示，符合法律规定，是合法、有效的协议。

2011年10月29日，建**司将案涉工程项下全部债权（及利息）70%的份额转让给北京**中心，并就其余30%的份额提起诉讼，请求安**司给付合同工程款78.87万元，合同外增项工程款6.6万元，周转材料转让款9.9万元，并支付相应利息，同时请求平**中在欠付工程款范围内承担连带责任，第三人黄**在领款范围内承担连带给付责任。

一审法院认为

原审法院认为，2009年3月1日，原**公司与被告安**司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及其《补充协议》，系双方的真实意思表示，符合法律规定，真实、合法、有效，且已部分履行，予以确认。2009年7月6日，原**公司给第三人黄**出具的授权委托书，授权黄**为该公司项目部经理，代表该企业参加“河北平**务中心”工程，代理原**公司在施工过程中相关的一切事务。该授权委托书有效期自2009年7月6日至主体结构封顶，而此工程原告施工未至封顶时双方发生纠纷，原告已撤场。该事实有原、被告双方技术员于2009年9月15日签订的“主体结构移交单”对未完工程量的签字证实。对于原告诉请的合同外增项工程，因双方缺乏证据不能证实增项工程是原告所施工，对此请求不予支持。2009年11月12日，被告安**司第二项目部负责人刘**与原**公司项目部经理黄**签订的《协议书》，是双方在平等自愿的基础上达成的，并具有决算性质的协议书，黄**在该协议书的签字行为人应认定为代表原告的职务行为，该协议书真实、合法、有效。原**公司认为该协议书是第三人黄**与被告安**司第二项目部负责人刘**恶意串通而达成的，经审查没有证据证实，不予认可。原告在《建设工程施工劳务分包合同》盖章签字处盖有长方形章，内容为“如发包方付款到其它帐户将视为未付工程款”的约定是原告单方表示，并未在合同条款中约定，也未经被告方认可，对此单方约定不予支持。

原告要求被告安**司支付拖欠工程款总额的30%及要求被告平**中在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任的请求，符合法律规定，予以支持。原告建**司要求其项目部经理黄**在其领取工程款的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，属于另一法律关系，应另行处理。被告刘**是被告安**司的实际施工人，又是其第二项目部负责人，其行为应是职务行为。该公司应承担给付工程款责任。综上，原审法院判决：一、被告承德安**有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽省滁**有限公司工程款150000元（即500000元的30%）及其利息（利息自2010年1月1日起按照中**银行同期贷款利率计算至给付之日止）。二、被告承德安**有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽省滁**有限公司周转材料款60000元（即200000元的30%）及其利息（利息自2010年1月1日起按照中**银行同期贷款利率计算至给付之日止）。三、被告平**一中学在拖欠被告承德安**有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。四、驳回原告安徽省滁**有限公司的其他诉讼请求。

建**司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，查明事实，按一审诉讼请求改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由是：一审没有查清黄**与被上**公司有串通行为的事实和黄**的具体受托权限，导致对被上诉人拖欠的工程款金额认定错误。上诉人对黄**的授权有严格限制，安**司是明知的；上诉人没有授权黄**进行工程款结算的代理权，并且在备案合同上明确告知了上诉人的指定收款帐户，同时声明如发包方付款到其它帐户将视为未付工程款；安**司与黄**串通，以20万元将周转材料低价变卖，应向上诉人付款33万元；增项工程款从低计算为39万多元，安**司的管理人员李先锋明确认可的暖气沟工程造价为15.0987万元，应予支持；2009年11月12日《协议书》是无效协议，一审认定有效，没有事实和法律依据。

被上诉人辩称

安**司答辩认为，上诉人的上诉请求与事实严重不符，不予认可；被答辩人已经授权黄**处理一切工程相关事务，答辩人向黄**支付工程款是符合合同约定的；黄**处理答辩人的周转材料是合法的，应当受到法律保护。

平**中答辩认为，我方已将全部工程款支付给安**司，没有任何证据显示我公司与安**司之间存在债权债务关系，我单位没有义务承担连带给付责任。

黄**答辩认为，在涉案工程中实际领款97万元，均用于发放工人工资和购买材料，上诉人要求第三人承担连带责任不足。

本院查明

二审中本院查明：1、2009年9月15日，建**司和安**司签订了《平泉**务中心第一次主体结构移交签证单》，安**司项目经理和建**司技术员在该《签证单》上签字，对案涉工程主体结构部分未完工程量进行了确认。2、建**司提交的《建设工程结算书》（未标明编制日期），载有平泉**务中心暖气沟工程量清单，工程造价为150987元。该《结算书》有“李**”签名，并注明“属实”。另，建**司还提交了有李**签字的“工作联系单”和经过公证的出勤表，证明李**系安**司管理人员。

二审查明的其它事实与一审一致。

本院认为

本院认为，建**司按照与安**司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》，对平泉**务中心主体工程和增项工程进行了施工，且工程业已交付并投入使用，安**司应按照合同约定支付工程款。

关于2009年11月12日刘**与黄**签订的协议书是否有效，因建**司对黄**的授权有明确期限即工程主体结构封顶，虽然从双方技术人员签字的《主体结构移交签证单》看，建**司施工的工程主体结构尚有少量收尾工程未施工完毕，但由于双方已将工程移交，建**司不再对遗留工程继续施工，此后黄**就工程款结算问题所签协议应属越权行为，该协议书应为无效，不能作为工程价款结算依据。安**司以签订协议书时主体结构仍未封顶为由主张该协议书有效，理据不足，不予支持。

根据双方合同约定，主体工程按平米单价包干计算，工程价款为262.9万元，鉴于建**司确有少量收尾工程未施工完毕，本院酌定从工程价款262.9万元中扣减5%，故主体工程价款确认为：262.9万元－（262.9万元×5%）＝249.75万元。

关于安**司已付款问题，根据原一审中黄**对安**司所举付款凭证的质证意见，其认可收到安**司付款97万元，且安**司另支付工人工资41.3万元，以上共计138.3万元。此外，黄**认为2009年9月16日其向安**司出具的71.3万元收条中有30万元是重复打的条，但仅是其个人陈述，并无相关证据佐证，本院对此不予采信。建**司虽在备案合同中注明了付款指定帐户，但其对黄**在履行职务过程中向安**司的领款并发放工资、购买材料等行为应当知晓，且没有证据表明其对此持有异议或予以制止，故黄**在安**司所领款项应视为安**司已付工程款。据此，安**司已付工程款应认定为168.3万元。以此计算，安**司尚欠建**司工程款数额应为：（249.75万元－168.3万元）×30%＝24.44万元。

关于合同外增项工程款，根据双方签订的《补充协议》以及有安**司项目负责人李先锋签字的暖气沟工程结算书，能够认定建**司对该项工程进行了施工，工程价款为15.0987万元，安**司应向建**司支付15.0987万元×30%＝4.53万元。

关于建**司上诉提出黄**低价变卖周转材料的问题，因黄**系建**司委托的项目管理人，对周转材料的处理应在其授权范围之内，并且也没有证据表明黄与安**司有串通行为，故对建**司该项上诉不予支持。

综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销承德**民法院（2013）承民初字第00247号民事判决第一项，维持第二、三、四项；

二、承德安**有限公司于本判决生效后十日内给付安徽省滁州**餐饮服务中心工程款24.44万元，暖气沟增项工程款4.53万元，以上共计28.97万元，并以此为基数按中**银行同期同类贷款利率自2010年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止给付利息。

一审案件受理费、鉴定费的负担维持不变，二审案件受理费13975元，由承德安**有限公司负担10000万元，由安徽省滁**有限公司负担3975元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月三日