河北**限公司与河北**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河北**限公司（以下简称玉**司）与被上诉**有限公司（以下简称河**公司）建设工程施工合同纠纷一案，玉**司不服邢台**民法院于（2012）邢**初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人玉**司委托代理人牛**、被上诉人河**公司委托代理人岳**、田**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：原、被告双方于2008年7月19日签订《建设工程施工合同》，原告为被告建设年产9.6万吨瓦楞纸工程废纸制浆车间、半化浆车间，工程总面积10263.8平方米，开工日期2008年7月31日，竣工日期2009年1月27日，共计180天。合同价款1834万元，工程师签发开工令后7日内支付合同价款的10%，同时承包方将同等数额的银行保函交发包方，保函日期至主体框架完成止。基础分部验收合格后7日内支付合同总造价的10%。原告于2008年9月17日进场并开始施工。被告已按合同约定预付原告合同价款的10%即183万元。2009年5月14日，原、被告双方及勘察、监理部门对原告已施工基础分部进行了验收，并在《地基及基础分部（子分部）工程质量验收记录》上签字确认工程验收合格，2009年5月28日，新河县建筑工程质量监督站对涉案工程基础监督抽测合格，出具了《建设工程基础监督抽测报告》。至此按双方合同约定被告应再支付工程造价10%的进度款，但被告一直未再支付，致使原告在继续完成了一

部分施工后被迫停工。期间，原告曾于2009年5月12日向被告提交基础分部及损失的预算，并分别于2009年5月28日和2010年9月21日向被告提交两份工程联系单，2012年4月17日提交催款函。2010年12月9日经保定**证处公证，原告以特快专递的方式向被告邮寄《关于请求拨付工程进度款的催告函》，但被告一直未予回复。现原告请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，请求判令被告支付：1、工程欠款2959231.93元及逾期利息1065323.16元；2、停工等损失265350元；3、其它损失及利息108800元；4、一切诉讼费用由被告承担。

根据原告的申请，法院委托鉴定部门对已完成的工程分别按合同约定价格和定额进行工程造价鉴定，河北卓**限公司分别出具了冀**（2013）004号和冀**（2013）004－2号《建设工程造价鉴定报告》，004号鉴定结论：按照双方合同约定的价格，年产9.6万吨瓦楞纸工程废纸制浆车间、半化浆车间已完工工程量的工程造价为2568258.47元。004－2号鉴定结论：年产9.6万吨瓦楞纸工程废纸制浆车间、半化浆车间已完工工程量，按照河北省2003定额计算规则和相关文件计算的工程造价3150755.70元，其中工伤保险、工程交易费42500.19元。

一审法院认为

原审认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是经过招投标后签订的备案合同，合法有效。原告对涉案工程基础分部已施工完毕，经原、被告双方及勘察、监理部门2009年5月14日验收合格，各方均签字确认。2009年5月28日，新河县建筑工程质量监督站对涉案工程基础监督抽测合格。被告应自2009年5月14日基础分部验收合格后7日内支付合同总造价的10%进度款，经原告多次催要，被告至今未向原告支付该进度款，构成违约，被告应自2009年5月22日起偿付拖欠原告的工程款，并按中**银行同期贷款利率计付利息。被告未按约定支付工程款，原告有权停工并要求解除合同，工程实际已停工三年时间，被告拒付工程款，仍要求继续履行合同，不予支持。被告应赔偿原告停工后的损失，包括现场看护人员工资、租赁搅拌机租金。原告自2009年5月14日停工后，一直安排二名工人看护工地并支付工资，截止2012年4月1日，共支付看护人工工资157350元。原告租赁的搅拌机一套，停工后一直在工地，截止2012年5月14日，共产生租赁费108000元。

本案工程仅基础部分完工，按照定额计算已完工程造价较为合理，依据冀卓咨（2013）004－2号《建设工程造价鉴定报告》，已完工程造价为3150755.70元，扣除已拨付183万元，被告尚欠原告1320755.70元。

原告要求被告赔偿为履行合同而预先订做的钢结构及屋面板预付款8万元、6万元，并要求支付原告为被告垫付的招标代理费82585元，因未在举证期限内提出，不予审理。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百六十九条、第二百八十四条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、解除原、被告双方2008年7月19日签订的《建设工程施工合同》；二、被告河北**限公司于本判决生效之日起五日内给付河北河**限公司工程款1320755.70元并支付利息（自2009年5月22日开始按中**银行同期贷款利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；三、被告河北**限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告河北河**限公司现场看护人员工资157350元，搅拌机租金108000元。四、驳回原告河北河**限公司的其他诉讼请求。

案件受理费41990元，由被告河**限公司负担30000元，原告河北河**限公司负担11990元，诉讼保全费5000元由被告河**限公司负担，鉴定费共计115000元，由被告河**限公司负担90000元，原告**公司负担25000元。

上诉人玉**司提起上诉，请求撤销邢**中院（2012）邢**初字第13号民事判决，改判驳回被上**设公司诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由如下：1、原判认定河**公司对涉案工程基础分部已经施工完毕错误，河**公司未按双方合同约定完成设备基础、厂房内构筑物基础和基础回填土施工即自行撤场，已完成工程量尚未达到施工合同约定的第二笔付款条件。河**公司提交的《分部工程质量验收表》因无设计单位签章不具备证明效力。河**公司擅自离场，且未采取保护措施致使基础工程暴露在外锈蚀严重，无法使用，河**公司构成违约给上诉人造成损失，原审判决玉**司支付工程款及利息于法无据；2、原审采纳河北卓**限公司出具的（2013）004-2号建设工程造价鉴定报告，确认已完工程造价为3150755.7元无法律依据和合同依据，应当按照合同约定的标准来进行造价鉴定；3、原审认定河**公司看护人员工资157350元和搅拌机租金108000元理据不足，判决由玉**司承担损失无事实依据；4、原审判决超出河**公司诉状中的诉讼请求，河**公司起诉时没有请求解除合同，却在判决中解除双方合同；5、原审适用法律错误，原判适用合同法第六十七条、第二百六十九条的相关规定与本案判决内容无直接关联。

被上诉人辩称

被上**设公司答辩认为，原审判决事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由如下：1、玉**司应付款部分在施工合同中有明确约定；2、基础部分已通过验收；3、（2013）004-2号建设工程造价鉴定报告符合法定程序及法律规定，其中人工费和措施费的调整均应按照相关政策执行，据实结算；4、河**公司施工过程发生的损失事实清楚，看护人员和搅拌机在原审法院进行现场保全时仍存在。上诉人玉**司的上诉无事实和法律依据。

本院查明

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，关于已完工程是否达到付款的条件，涉案工程由玉**司负责组织验收，在质量验收记录上已经双方及勘察部门、监理部门盖章确认验收合格，并经新河县建筑工程质量监督站监督抽测质量合格。虽质量验收记录上没有设计单位的签章，但并不影响对验收合格的确认，验收记录应当具有法律效力。玉**司应当按照合同约定及时拨付工程款，未及时拨付应构成违约。玉**司以河**公司基础分部工程有未完成部分而拒付工程款的抗辩理由不能成立。关于已完工程价款如何计算问题，冀卓咨（2013）004号鉴定报告是按照合同的约定进行的造价鉴定，冀卓咨（2013）004－2号鉴定报告是按照河北省2003定额计算规则和相关文件进行的造价鉴定。二者鉴定标准及工程造价的计算依据不同。本案系未完工程，工程停工是因玉**司未按时拨付工程进度款造成。合同约定的工程总造价为1834万元，而鉴定的已完工程价款，004号鉴定报告已完工程造价为256万余元，004－2号鉴定报告为315万余元，已完工程造价占整个合同约定价款比例较小，综合本案实际以及玉**司未按时拨付工程款的违约事实，考虑已完工的基础分部前期投入较大，有些投入是按完成全部工程实际支付的费用，因此以004－2号鉴定报告作为已完工程款的计算依据较为合理，也符合施工实际，因此依据004－2号鉴定报告确认已完工程造价为3150755.7元。关于停工损失，停工后看护人员实际看护施工现场，看护费用实际发生，河**公司提供了自2009年5月14日停工至2012年4月1日看护人员工资表，且符合日常实际，应予支持。对搅拌机租赁费，河**公司提供了租赁合同，每天租赁费100元，搅拌机自2009年5月14日停工后未能及时撤出施工现场，至2012年12月10日一审法院对施工现场临时设施、机械设备进行证据保全时还在现场，河**公司主张租赁费计算至2012年5月14日，共计108000元，该项损失应予支持。关于合同解除问题，河**公司一审诉讼中主张解除合同，玉**司虽要求继续履行合同，但自2009年5月14日停工至今已四年时间，玉**司一直未给付第二笔工程款，双方不存在继续履行合同的基础，故一审判决解除合同并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费负担不变；二审案件受理费41990元，由河北**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十日