乌兰察**限公司与北京琉**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人乌兰察**限公司（以下简称中**司）因与被上诉人北京琉**限公司（以下简称琉**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自**级人民法院（2013）乌民初字第10号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人中**司的委托代理人郝*、张**，被上诉人琉**司法定代表人赵*及委托代理人卢*、高**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2008年1月25日，中**司（原乌兰**公司）与琉**司签订了《烧成系统技术改造安装合同》，合同约定了工程内容及费用，即：窑尾五级旋风预热器技术改造部分的拆除、安装、砌筑及窑尾斗式提升机的安装，对以上施工施行总承包，并约定了费用计算方法及合同价款与支付。合同签订后，项目启动甲方支付合同总价款的10%预付款，钢结构安装完毕达到砌筑条件时，甲方支付总合同价款的30%，安装完毕支付总价款的40%，运转一个月，付清15%的款项，质保金5%在一年内付清。2008年4月23日，中**司与琉**司签订了《二线技改、篦冷机改造、电收尘检修及耐热钢件加工合同》，合同约定甲方委托乙方对甲方二线技改的安装砌筑工程、篦冷机改造安装、窑头窑尾电收尘检修、耐热钢件加工项目进行承包。合同约定了价款与支付，即：机务检修费20.2万元，首付5万元，待工程结束应付10万元，质保金5.2万元在一年后付清；技改项目费49.2万元，首付20万元，施工过程中再付15万元，工程完工应付10万元，质保金4.2万元在一年后付清。施工结束后，于2008年6月2日，双方进行竣工验收，并在《工程验收记录》上签字确认。琉**司在索要工程款过程中与中**司发生争议，琉**司诉至原审法院，要求中**司给付工程款1566878.4元，5年利息592280元，合计2159158元。2011年10月26日，经乌兰**人民法院委托乌兰察**咨询事务所对两份合同总价款进行司法鉴定，结论为：《烧成系统技术改造安装合同》鉴定造价为93.5万元；《二线技改、篦冷机改造、电收尘检修及耐热钢件加工合同》鉴定造价为69.4万元；以上两份合同鉴定总价款162.9万元。本鉴定不包括合同外其他发生费用。

原审法院另查明，中**司支付琉**司20万元工程款。2008年9月16日人民币贷款利率表中长期贷款三至五年（含五年）年利率7.56%。

一审法院认为

原审法院认为：根据双方签订的两份承包合同和四份工程验收记录，可证实双方为发包方与承包方的关系。中**司认为其作为发包方也参与施工，其未能提供书面变更施工主体的协议，双方亦未签订变更施工合同履行方式的协议.中**司认为在工程验收记录中施工单位验收人员一览由中**司职工杨**的签字，合同是双方共同完成的，该验收记录能够证明工程验收合格，不能证明施工主体发生变更，而且该验收记录明确记载了建设单位、施工单位、设计单位，并没有记载共同施工的内容。中**司提供杨**、张**出庭作证，欲证明中**司参与施工，但不能证实中**司具体完成的工程项目和工程量，也没有记载中**司施工记录，张**自认在中**司检修车间干活，检修车间为其开工资，其与中**司有利害关系。综上，中**司认为也参与施工，证据不足，不予采信。

关于工程款的支付问题，中**司于2008年3月5日以电汇方式向琉**司预付工程款10万元，施工过程中由琉**司法定代表人赵*出具借据，中**司给付10万元，用于支付人工费用，琉**司认可中**司已付20万元，对此予以确认。中**司在此次诉讼中提供四分收据认为工程款已付清。关于2008年3月9日10万元的收据，所附提取工程款的委托书并非琉**司委托提取，而是中**司检修公司经理王**授意检修公司办事员吴**领着一个据王**讲是和赵*合伙干活的人将该笔款提走。而且该收据收款人签字为“赵*”且有涂改的痕迹。赵*本人并未提取该笔款项，中**司未提供赵*有合伙人的证据。关于2008年3月22日20万元的收据，附有中**司各级负责人签批的时间分别是3月22日和3月24日，提款委托书的时间是3月27日，检修公司负责人王**在委托书上再次签批的时间是4月20日，《现金付款凭证》显示该笔款支付时间是4月23日，领款经办人是中**司职工郭**和郭**。中**司未举证证明该笔款已给付琉**司。关于2008年4月28日30万元收据，附有中**司各级负责人签批截止时间是6月4日，同时该收据没有《现金付款凭证》或《转账付款凭证》，也没有琉**司委托提款委托书，不能证明该笔款已履行给付。关于2008年5月15日30万元收据，附有中**司部门负责人王**、王**的签字，同时该收据没有《现金付款凭证》或《转账付款凭证》，也没有琉**司委托提款委托书，不能证明该笔款已履行给付。而且四份收据中收款人一栏“赵*”签字并非一人笔体，且有涂改痕迹，其中3月22日收据收款人一栏，没有赵*的签字。综上，对四份收据作如下分析认定：1、琉**司出具收据与中**司履行内部审核签批时间不是同步；2、中**司在3月5日履行给付10万元，有银行付款凭证，其余的没有；3、在四份收据中，有两份有《现金付款凭证》，但无证据证明已将款给付琉**司，另两笔没有《现金付款凭证》或《银行付款凭证》不能证明中**司已履行给付；4、参照中**银行《现金管理条例》规定，开户单位之间经济往来，必须通过银行进行转账结算，支付超过库存限额现金，必须从开户银行进行转账结算，支付超过库存限额现金，必须从开户银行提取并且如实写明用途，由本单位财会部门负责人签字盖章，并经开户银行审查批准方可支付；5、合同完工验收日期是2008年6月2日，四份收据中最后日期是2008年5月15日，作为发包方不可能在工程未完工、未验收的情况下将所有工程款支付给承包方，不符合合同约定和交易习惯，因此，对中**司认为已经支付琉**司另外90万元的主张不予支持。对鉴定部门出具的鉴定报告双方无异议，予以采信。

关于合同之外额外提供劳务的费用，中**司在其提供的证据《琉**司工程结算表》中认可该项费用为51362元，予以确认。关于逾期给付工程款利息，因中**司违约，从工程验收之日起已长达5年未履行付款义务，因双方对欠付工程价款利息给付标准没有约定，故参照中**银行发布的同期贷款利率规定，应当计算欠付工程款利息。综上，应由中**司支付琉**司工程款162.9万元，中**司支付琉**司合同外增加费用51362元，中**司已支付20万元，实际还应支付1480362元；由中**司给付琉**司工程款利息559577元（1480362元×7.56%×5年），两项合计2039939元。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条第一款、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：由中**司支付琉**司工程款及利息2039939元，于本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费24073元，由琉**司负担2648元，由中**司负担21389.27元。鉴定费15000元，由中**司负担。

上诉人诉称

上诉人中**司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支付琉**司工程款459000.7元。理由：合同进行了变更，我方也参与了施工，并且我方提供了材料、吊车、人员，应当从总工程造价中扣减由我方施工支出的材料费、吊车费、人工费，即：应当从原审确认的工程总价款1629000元中扣减中**司施工的225000元，扣减中**司检修车间施工的255398元、扣减琉**司使用中**司材料款115564.5元、扣减琉**司使用中**司提供吊车使用费54525元、扣减中**司协助琉**司施工中**司支付的工人工资119600元、扣减已支付的工程款40万元。扣减后应支付琉**司工程款459000.7元。

被上诉人辩称

琉**司答辩称，琉**司与中**司所签合同没有发生变更，所有工程均由琉**司施工完成，中**司参与施工没有事实依据，中**司提供的工程验收记录、证人证言不能证明中**司参与施工，琉**司认可中**司额外劳务51362元不等于认可琉**司工程结算表，工程结算表系中**司单方编制，对我方不产生效力，中**司主张应扣除其施工部分工程款的上诉理由不能成立。中**司主张分三次给付工程款40万元，证据不足，中**司实际支付价款20万元。中**司二审庭审时增加上诉请求，主张应扣减工程款中115564.5元材料款、119600元工人工资、吊车使用费54525元，该三项上诉请求已超过15日上诉期，不应支持。综上，应驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明，该工程2008年施工结束后已投入使用，中**司与琉**司没有就工程价款进行结算。中**司二审庭审中增加上诉请求119600元工人工资、115564.5元材料款、吊车费54525元三项上诉请求。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据中**司的上诉请求及琉**司的答辩意见，本案争议的焦点为，中**司应支付琉**司工程款的数额。

中**司与琉**司对原审鉴定报告确认工程价款1620000元不持异议，本院予以确认。中**司主张合同在履行中发生变更，但其主张既没有合同约定，也没有双方进行变更的签证，变更合同的主张缺乏事实依据，两份合同约定琉**司为工程承包人，中**司上诉提出涉及金额为225000元的工程系由中**司完成，中**司仅以琉**司未交付验收为依据，证据不足，不予支持。中**司单方制作的琉**司工程结算表中有中**司进行施工款255309.8元，该结算表虽有琉**司技术负责人杨**以核算人身份签字，但杨**出庭证实其签字仅能证明存在共同施工事实，不能作为双方结算的证据，且该表未经琉**司审核确认，故中**司要求扣减由其施工255309.8元工程款的上诉主张，证据不足，不予支持。中**司举出三笔共计40万元的证据，证明其给付琉**司工程款40万元，其中琉**司确认收到其中的10万元，其余30万元。虽然也有琉**司出具的收据及收款委托书、付款凭证，但在支付环节中，收据时间、委托书时间、支付款项时间相互矛盾，收款受托人系中**司的工作人员，由中**司工作人员收取款项，没有证据证明中**司最终将款交付琉**司，故该主张证据不足，不予支持。加上琉**司借用的10万元，中**司实际支付琉**司工程款为20万元。施工时中**司的工作人员协助琉**司完成部分工作，中**司制表认为支付工人工资119600元，但其从财会支出的款项为10万元，二者数额不吻合，没有证据证明工资发放到工人手中，其由琉**司承担119600元工人工资的上诉请求证据不足，不予支持。材料款115564.5元双方未约定由琉**司承担，且该费用是由中**司单方统计，没有经过琉**司对数量金额确认，其要求琉**司承担的上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。吊车费54525元按照约定吊车应当由中**司提供，但未约定费用由琉**司承担，因此，中**司要求扣除54525元吊车费的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。另外，115564.5元材料款、119600元工人工资、吊车使用费54525元三项上诉请求，属于二审诉讼中增加的内容，已超出法定上诉期限，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中**司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23119元，由上诉人**泥有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十四日