顾**与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人顾**因建设工程施工合同纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2013）扎鲁民初字第712号民事判决，于2014年10月10日向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，由审判员刘*担任审判长并主审，审判员巴**、李**参加评议公开开庭审理了本案，上诉人顾**及其委托代理人陈**，被上诉人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年8月，原告张**与被告顾**口头约定由原告负责施工被告位于乌牧场储蓄库工程。被告顾**提供建筑材料，原告张**负责招工，自带工地使用工具，口头约定的当天被告向原告给付20000元。2012年8月起，原告招工进行施工，2012年10月末停工。原告开始施工，至2012年11月12日为止，被告向原告支付工程款89900元；支付领工的赵某某96956.74元；支付其他领工和工匠114032元；工人借支工资49660元；支付塔吊租赁费28000元（双方口头约定被告支付）。2012年12月15日，柳*、张**等12人以原、被告未支付部分劳务费为由向扎鲁特旗黄花山镇政府进行上访，黄花山镇政府向被告顾**领取工人工资48182元，并代发以上款项。以上合计被告支出工程款446730.74元。储备库于2013年进行投入使用。

2013年1月，原、被告对工程款结算问题发生争执，双方协商找预算员进行预算，2013年1月27日，建设工程造价预算员孙*进行预算，结果为工程造价947478元。对此被告不认可，原告诉至本院，并对工程造价申请评估，2013年12月27日，通辽某某建设工程**限公司对本案涉及储备库工程造价作出鉴定意见书。2014年1月10日，作出补充鉴定意见书，鉴定意见为储备库工程造价783295元。原告支付鉴定费7000元。

原告出示如下证据：证据1、原告张**与顾**谈话的光盘一份；证据2、原告与吕某某谈话的光盘一份；证据3、原告与付某某的谈话录音一份；证据4、乌牧场储蓄库预算书八份及收据一枚；证据5、通辽某某建设工程造价咨询有限责任公司鉴定报告二份及发票八枚。证明工程造价是783295元及鉴定7000元。

原审法院对原告证据认证如下：证据1能够证明原、被告协商找评估员孙*的过程，为有效证据，予以采信。证据2录音中的对方是谁不明确，录音当中原告向对方说被告同意找预算员，按预算结果给付款，但证明不了被告同意，故不予采信。证据3录音中的对方是谁不明确，且证明不了原告要证明的问题，为无效证据，不予采信。证据4预算书能够证明孙*对本案涉及的建筑进行预算过，但预算员的资质不明，被告不认可，故不予采信。证据5能够证明涉案工程造价为783295元、鉴定费7000元，为有效证据，予以采信。

被告出示如下证据：证据1、证人张**、洪某某证言；证据2、支付工资明细表一份、支付施工费票据74枚、记账单一份、黄花山镇政府处理意见、工人工资明细表各一份；证据3、通辽市某某轻钢彩板有限公司工程项目销售安装合同书一份；证据4、原告的民事起诉状一份。

原审法院对被告证据认证如下：证据1证人证言所说的没有其他附条件的情况下本案所涉建筑工程每平米130元不符合常理，故不予采信。证据2、原告提供的支付工资明细表、支付施工费票据71枚、黄花山镇政府处理意见、工人工资明细表各一份能够证明被告向原告先后支付89900元；支付领工的赵某某96956.74元；支付其他领工和工匠114032元；工人借支工资49660元；黄花山政府代领、代开工人工资48182元，计39830.74元，为有效证据，予以采信。原告提供的另三张收据和一份记账单，因无人签名认可，且自己记载，故无效证据，不予采信。证据3证明被告将储蓄库的房顶交给通辽市**有限公司加工安装，但证明不了原告将此工程进行了评估，计算到总额里，故部分不予采信。证据4能证明原告在诉状中阐明由原告负责雇佣人员，核算人员工资和租用设备费用后与被告结算，并非工人工资和租赁费由其承担，故不予采信。

一审法院认为

原审法院认为，法律规定从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。原告张**自然人，不具有从事建筑活动的主体资格，故原告张**与被告顾**之间的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但原告将本案所争议的建设工程交给被告后，被告已投入使用，按最**法院相关司法解释规定，被告应按约定向原告支付相应的工程款。现原、被告均未能举出证据证明工程款的计算约定，按公平原则对于具体工程造价应以司法审价为准。工程造价成本中减去被告已支付的工程款、工人工资及支付机械设备费用后，其余应支付原告张**。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第一百零九条，《建设工程价款结算暂行办法》第十一条第一款第四项、第十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、由被告顾**于本判决生效之日立即给付原告张**工程价款336564.26元；二、驳回原告张**的其他诉讼请求。案件受理费10274.78元，鉴定费7000元，由原告张**承担8274.26元，被告顾**承担9000元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人顾**不服，向本院提出上诉称：原审认定事实不清，双方约定是按每平方米130元结算价款，原审认定140元不当。该库房没有交付使用，原审认定交付使用没有依据。原审采信证据错误，原审采信评估机构作为施工费依据错误，应按商定的价格130元／平米计价。原审适用法律错误。另外，原审判决所依据的鉴定意见里的三项费用不应给付被上诉人张**，即企业管理费、规费、税金，因张**不是正规的企业，所以这三个项目共212286元扣除；围墙没有干完，雇佣工人费用为59020元；库房地面没有硬化费用43355元；储备库房的四周漫水坡费用4275元；锅炉房内墙没有抹灰费用2500元；锅炉房四周的散水坡费用1800元，以上没有完工的费用共计110950元应予扣除。综上，请二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：当时双方没有签订合同，但是我们有公司，我们只负责人工费。原审法院没有将对方所称税金等及没有施工完毕的费用计算在内。上诉状中所称包清工，我们是大清工，价格要高很多，故请二审法院维持原判。

本院查明

二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人张**虽然没有建筑工程施工资质，但其承建顾**所发包的工程已于2013年投入使用。根据最高法院相关司法解释的规定，张**向顾**主张工程款应予以支持。上诉人顾**在庭审中认可本案所争议的工程于2013年已投入使用，故其所称没有投入使用的上诉理由不能成立。因双方对该工程的施工费有争议，对口头约定的价格达不成一致意见，故原审法院经双方同意，对该工程进行了鉴定。现上诉人顾**认为应将税金等扣除，但该鉴定系双方当事人签字认可，其次扣除税金等费用也没有依据，故扣除税金等上诉理由不能成立。上诉人顾**还认为该鉴定意见没有将未施工的工程扣除，但从鉴定意见书里面反映不出没有施工完毕的工程，故上诉人顾**的该项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人顾**的上诉理由没有事实依据和法律依据，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10275元由上诉人顾**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十日