刘**与陈*、孙**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人陈*、孙**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2014）镶民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖**担任审判长，审判员娜日苏，代理审判员程**参加的合议庭，并于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘**及其委托代理人姚**，被上陈*、孙**诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年5月3日，上诉人刘**与案外人吕**签订了《建筑工程承包合同》，将位于镶黄旗新宝拉格镇青格勒小区2号楼、3号楼、5号楼工程以大轻包的方式承包给吕**（包括劳务、机械设备、周转材料以及所有耗材）施工，并约定合同价款为一次性包死价格，每平米300元。2013年6月，刘**又将其承包的工程分包给无施工资质的被上诉人陈*、孙**。刘**与陈*口头约定将吕**遗留的5号楼5层主体混凝土、砌体、内墙抹灰、楼面垫层，1-4层未完工程及收尾工作由陈*、孙**完成。双方事前未对具体施工工程量及工程价款进行约定，事后未达成书面合意。陈*、孙**在施工期间，刘**支付施工费并经陈*、孙**确认共计400000元。

2014年8月4日，陈*、孙**申请工程量造价鉴定。经该院委托锡林**人民法院，2014年12月10日对争议的施工工程量作出鉴定：人工费总价529501元。双方当事人在第二次开庭审理中均未提出异议，也没有提供相反证据反驳该鉴定书。经法庭询问，双方当事人对人工费总价没有异议，对部分有争议的项目及价款未提供相应的证据予以反驳。

一审法院认为

原审法院经审理认为，案涉的建设工程施工法律关系中双方当事人以口头形式订立合同，符合《合同法》第十条第一款中的口头形式的情形。刘**将其承包的工程部分主体工程发包给没有施工资质的陈*、孙**，当属无效行为。但实际施工人请求支付施工费用的应当予以支持。陈*、孙**提出其所主张的工程造价按照镶黄旗青格勒小区3号楼的工程概（预）算书中造价应当是1229769元，通过庭审举证、质证、认证证实该证据形式不符合法律规定，该院不予认可。陈*、孙**起诉请求判令刘**支付剩余820000元的主张，在第一次庭审中未提供合法有效的证据予以佐证，在第二次庭审中经该院释明后，陈*、孙**明确表示不予变更，其应当对主张820000元所产生的不利法律后果承担责任。双方当事人事前未对建设工程的计价标准或者计价方法进行约定，事后未达成合意，一方提出工程量鉴定的，对方认可鉴定内容的，该鉴定书中确定的人工费总价529501元，对双方发生法律效力。陈*、孙**明确表示收到施工费用400000元，该院予以认定。刘**在第二次庭审中明确表示放弃49486元的行为，是其行使民事处分权的表现。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，对陈*、孙**提出迟延付款应当支付利息及计息标准的诉讼请求，予以支持。据此，该院依照〈最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〉第一条、第二条、第十七条，〈最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》〉第二条之规定，判决如下：一、被告刘**尚欠原告陈*、孙**建设工程施工费529501元-400000元u003d129501元；于本判决生效后十日内付清；二、被告刘**支付上述欠款的利息（从起诉日2014年6月4日起至本判决生效给付之日止，按中**银行同期同类同档次贷款利率计息）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，原告陈*、孙**承担9110元，被告刘**承担2890元。鉴定费6000元，由被告刘**承担。

上诉人诉称

上诉人刘**不服原审判决，向本院上诉称，1、涉案工程价约定为320000元，实际已付工程款为449486元，而原审法院并未以此进行认定，判决结果显失公平。原审法院两次庭审，被上诉人陈*、孙**均未提供证据证明其具体施工范围，鉴定评估时也不能证明争议部分工程属其施工，且委托评估签字后又私自要求评估公司单方增加评估项目，从而得出了529501元的工程造价。事实上该529501元包括无争议部分383646元，有争议部分100386元，其私自增加了45469元。2、原审法院未严格按照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，将举证义务强加给刘**，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人陈*、孙**的一审诉讼请求，并由诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人陈*、孙**辩称，1、刘**所述工程总价款320000元是其单方的意见，并未得到陈*及孙**的认可。2、刘**所称的已付工程款449486元，其中49486属刘**自行承担的费用，不应由陈*与孙**承担。综上，请求二审法院维持原判。

本院查明

本院经审理查明，本院审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，还查明，二审庭审中刘**以“电话录音”资料欲证明，涉案劳务分包工程（小轻包）双方约定工程总造价为320000元，但根据该“录音”资料内容记载，其形成时间是在工程完工后，孙**以电话形成要求刘**解决工人工资时，刘**向孙**陈述的上述内容，但该事实最终未得到孙**的认可。陈*为此庭审辩称，当初刘**是提出过320000元，但工人到施工现场后发现该价无法施工准备撤场时，刘**表示让陈*做这个工程花多少钱是刘**的，因此320000元是刘**的单方意思，并非双方协商结果。涉案已付款问题，一审庭审刘**辩称已付工程款为449486元，但陈*与孙**只认可其中400000元，随后刘**当庭放弃了余款49486元的主张。二审庭审中，刘**再次提出该项主张，但未能提供新的证据予以证实。涉及工程量争议的15项问题，鉴定造价为100386元，刘**为此主张该部分属他人施工，但仍未能提供充分证据予以佐证。另涉及双方签字确认的鉴定范围外5项工程量问题，经查证该部分属陈*与孙**后增加的遗漏项目，鉴定造价为45469元。

本院认为

本院认为，上诉人刘**与被上诉人陈*就黄旗新宝拉格镇青格勒小区5号楼甩项工程口头订立的《劳务分包合同》，因陈*与孙**未依法取得建筑施工企业资质而承揽该项劳务工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，属无效合同。对此，双方均存在过错行为，应相互承担过错责任。

本案二审根据当事人诉争内容，其争议焦点是，1、涉案工程价款依据如何确定；2、涉案工程量争议项目如何认定；3、已付工程款是否为449486元。

首先，关于工程价款依据问题。因涉案合同属口头形式，从而导致双方在工程价款结算依据上发生争议，刘**以“电话录音”资料，主张涉案合同约定总价款为320000元，但该事实陈*与孙**不予认可，并要求按实际发生的工程量结算款项。对此，根据庭审查明的事实，刘**所依据的“电话录音”材料，以其记载的内容不足以证明其要主张的事实；陈*与孙**以该小区3号楼的工程概（预）书，主张涉案工程总造价为1229769元，同样依据不足。原审法院根据陈*与孙**的申请，结合案件情况以定额价确定涉案工程价款，并无不当，应予维持。上诉人刘**的上述请求，证据不足，对此本院不予支持。

其次，关于工程量争议部分的认定问题。涉案工程经造价部门鉴定为529501元，其中争议部分前15项合款100386元，经庭审举证、质证，除零星用工280个工日合款17503元，陈*与孙**未以证据证实具体发生项目外，其余部分均有具体项目并有证人出庭证实，鉴定部门亦依据现场施工情况进行的造价鉴定，故应认定该部分属陈*与孙**施工项目。刘**主张该部分由他人施工，但无证据证实具体施工情况及施工人员，对此本院不予支持。原审法院认定零星用工项目错误，应纠正为82883元（即100386元-17503元）；对争议部分后5项合款45469元，虽然双方未在原审法院主持的鉴定范围内签字确认，但上述5项涉及的内容即拆模板、拆脚手架、拆临建、做地面面层、做墙面抹灰，经庭审查证核实均已实际发生，故亦应认定为陈*与孙**施工项目。刘**以该部分鉴定内容属陈*与孙**私自增加项目，不应给付工程款的理由，证据不足，对此本院不予支持。原审法院认定该项事实正确，应予维持。

第三，关于已付工程款数额问题。刘**上诉主张已付工程款为449486元，但该事实经一审庭审举证、质证，陈*与孙**只认可其中400000元，随后刘**当庭放弃了余款49486元的主张，二审其再次主张该事实，又未能提供新的证据予以证实，故其自行承担举证不能后果，对此本院不予支持。依据锡林郭勒鑫诚远建设项目**公司对涉案工程鉴定结果529501元，减去零星用工280个工日合款17503元，减去已付工程款400000元，刘**应当给付陈*与孙**余欠工程款为111998元（529501元-17503元-400000元）。鉴定费6000元，由双方各负担50%即3000元。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2014）镶民初字第100号民事判决第二项；

二、变更内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2014）镶民初字第100号第一项为，上诉人刘**于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人陈*、孙**余欠工程款111998元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12000元、二审案件受理费9095元共计21095元，由上诉人刘**负担40%即8438元，被上诉人陈*、孙**负担60%即12657元，鉴定费6000元，双方各负担50%即3000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月八日