刘**与吕**、锡林浩**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人吕**、一审被告锡林浩**限责任公司（以下简称锡**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判长肖**、审判员娜日苏、代理审判员程**组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘**及其委托代理人胡伟业、被上诉人吕**及其委托代理人张**到庭参加了诉讼，一审被告锡**司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2011年9月23日锡**司将其开发的丽都香林住宅小区6#、7#楼与刘**的丈夫王**（已去世）签订《建筑工程承包合同书》，王**又于2012年6月20日与吕**签订《建筑工程劳务分包合同》，将丽都香林住宅小区商业6#、7#楼大轻包给吕**（吕**与王**在承包该工程时都没有施工资质），合同第四条约定每平米按实际面积计算单价450元人民币（此承包价格含工人保险金暂由甲方代缴以保险公司发票为准）；第六条付款方式：甲方支付给乙方主体完工封顶之后已发生工程量的75%；剩余工程款按形象进度所发生的工程量70%，按甲、乙双方签订合同各项工程完工后经甲方验收合格后30天全部付清；合同第九条第6项约定甲方工程款未按合同拨付，违约金每日按5‰计算付给乙方。合同同时约定了其他权利义务。吕**按合同约定组织工人为被告施工6#、7#楼工程，在施工过程中锡**司与王**支付了吕**两栋楼的工程款124万元。剩余工程款未支付。2012年8月份王**因车祸去世，该工程由刘**接管，因刘**没有能力对该工程进行管理与施工，并与锡**司达成解除该施工合同协议，对没有完工的工程不再继续施工，锡**司与刘**解除施工合同后，吕**与刘**签订的劳务轻包合同也无法继续履行，锡**司拒绝吕**为其继续施工。吕**找到刘**要求其支付已完两栋楼工程的未付工程款，刘**承认确实欠吕**工程款，但对欠款数额存在异议。吕**与刘**于2013年1月29日达成协议，双方根据《建设工程劳务分包合同》、施工图纸和现场实际发生的工程量，委托锡盟林郭勒盟鑫诚远建设项目管理有限公司，对乙方已完工程量和款项对丽都香林7#楼进行鉴定，锡林郭勒**理有限公司，于2013年5月16日出具鉴定结果，丽都香林7#楼工程造价为798212元；吕**对该鉴定结论认为锡林郭勒**理有限公司在对7号楼已完工程作鉴定时未参考双方签订的合同价款；使已完工程价款偏低，吕**又于2013年6月4日再次委托锡林郭勒**理有限公司重新对丽都香林7#楼已完工程根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》进行鉴定，鉴定结论为丽都香林7号楼已完工程款为1115900元。吕**与刘**对两份不一样的鉴定结论发生分歧。吕**于2013年8月22日向该院起诉，要求锡**司、刘**按合同约定结算工程款并赔偿损失。本案经开庭审理吕**与刘**各自向法庭提供了锡林郭勒**理有限公司作出的两份不同结果的鉴定结论；吕**当庭提出申请要求该院委托其他鉴定机构重新鉴定。经该院根据吕**申请委托内蒙古众**限责任公司对丽都香林住宅小区（6#或7#）楼进行已完工程造价，内蒙古众**限责任公司于2014年1月14日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结果为吕**施工的丽都香林住宅小区（6#或7#）商业楼大轻包工程造价为：1087931元（为一栋价格）。该院于2014年6月19日对本案进行了第二次开庭审理，对2014年1月14日内蒙古**询有限公司出具的鉴定结论进行庭审质证，但锡**司提出鉴定人出庭对鉴定结论进行说明；2014年6月24日本案第三次开庭审理，庭审中锡**司提出对2014年1月14日的鉴定结论重新鉴定，但在规定期限内未向法庭提供书面鉴定申请，视为其已放弃重新鉴定。根据内蒙古**询有限公司对丽都香林住宅小区6#或7#楼作出的已完工程造价1087931元，两栋楼合计已完工程总造价为2175862元，锡**司、刘**已支付吕**124万元，剩余935862元未支付给吕**。

一审法院认为

一审法院认为，吕**与王**于2012年6月20日签订的《建筑工程劳务分包合同》，因双方没有施工资质而无效，导致合同不具有合同效力。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第一款（一）项的规定，“承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项的规定认定无效。”虽然吕**与王**签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，但吕**对其承包的工程已实际履行，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”，吕**要求锡**司、刘**支付已完工程的工程款的主张该院予以支持；锡**司认为吕**起诉主体错误，应解除合同再核对工程款，因王**去世后，吕**施工的工程由刘**接收及管理，对锡**司的主张该院不予支持；刘**提出应根据双方签订的协议，委托锡林郭勒**理有限公司做出的鉴定结论数额为准，支付吕**已完工程的工程款，因锡林郭勒盟鑫诚远对同一事实却作出两份不同结果的鉴定结论，该院对该两份鉴定结论均不予采纳。应当按照重新委托鉴定结果作为定案依据，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条的规定判决如下：一、被告刘**在本判决生效之日起10日内一次性给付原告吕**工程款935862元；支付从2013年1月1日起至判决生效后实际给付期间的银行利息；二、第一被告锡河置业在欠付第二被告刘**工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回原告吕**的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13718元，鉴定费22200元，合计35918元，由被告刘**负担。

上诉人诉称

上诉人刘**不服一审判决上诉称，1、一审判决认定事实缺乏事实法律依据，本案中，涉案工程未经验收合格，吕**进行了部分工程的建设，便单方解除合同擅自撤离工地。其完成工程部分是否已达到竣工验收标准，尚属待定状态，故一审判决认定应支付吕**工程款，不符合事实及法律规定。王**与吕**所订立的《建筑工程劳务分包合同》属于无效合同，因王**已死亡，则意味着无效合同的相对主体已消灭，一审判决既无证据证明刘**系王**的唯一法定继承人，也无证据证实刘**对王**生前的民事行为进行了管理，却认定刘**接收及管理了该工程，且据此判定刘**作为本案民事责任的承担主体，因此原判认定事实不清；2、刘**虽是王**的法定配偶，但不是王**唯一法定继承人，原判未对此进行审理，便认定刘**具有本案承担民事责任的诉讼主体资格。既然涉案的《建筑工程劳务分包合同》无效，完成部分工程建设任务的应属多位农民工，吕**并非有效合同权利主体。且涉案工程未经验收合格时，吕**无权主张工程款。刘**与吕**诉讼主体资格均不适格，原判诉讼主体设置有误；3、一审判决采信证据不当，吕**所完成工程是否达到竣工验收标准，能否主张权利，一审法院对此未予认定，就以吕**所委托的内蒙古众**限责任公司所作工程量造价作为定案依据是错误的；4、一审判决认定事实不清，诉讼主体设置错误，采信证据不当的情况下，错误援引法律。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回吕**的各项诉求，本案一、二审诉讼费用均由吕**承担。

被上诉人辩称

被上诉人吕**答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。吕**与王**签订的合同虽然无效，但不影响承包人依据请求参照合同支付工程款。刘**认为涉案工程未经竣工验收为由，吕**无权主张工程款，但涉案工程未能竣工验收的原因不是吕**造成的。王**去世后，刘**与锡**司解除了工程承包合同，导致锡**司不允许吕**继续施工，吕**无奈为确定工程量与刘**协议对已完工程的工程量进行鉴定，同时终止了施工合同。刘**的该主张无法律依据，不应得到二审法院的支持；2、王**去世后，刘**接管工程，对该工程的收益及事项进行管理，故刘**是本案适合主体。综上，请求二审法院驳回刘**上诉请求，维持一审判决。

一审被告锡**司未到庭未提出答辩意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案中，刘**的丈夫王**将其承包的涉案工程，以大轻包工形式分包于吕**。依据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一项）项的规定，因吕**、王**均属于不具备施工资质的个人，故双方之间签订的《建筑工程劳务分包合同》属于无效合同。一审法院对此认定正确，本院予以确认。

本案二审双方争议焦点为，1、关于吕**、刘**诉讼主体资格是否适格的问题；2、刘**是否应向吕**支付工程款935862元及利息的问题。

1、关于吕**、刘**诉讼主体资格是否适格的问题。涉案工程由王**承包并以大轻包形式分包于吕**，因违反法律强制性规定，导致双方签订的《建筑工程劳务分包合同》无效。但吕**作为实际施工人与违法分包人王**就涉案工程形成了建设工程施工合同关系是本案基本事实，实际施工人向其合同相对方主张权利，是其主张权利的首要途径。因此将吕**作为诉争的建设工程施工合同纠纷的当事人，从程序上来说是毋庸置疑的。依据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，法院应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。因此，实际施工人吕**作为一审原告是适格的诉讼主体。

刘**上诉主张王**已死亡，合同相对主体已消灭，且其既不是王**唯一法定继承人，也未对王**生前的民事行为进行了管理，故不应作为本案民事责任的承担主体。然而涉案工程系王**在与刘**婚姻关系存续期间承包的工程，因该工程所产生的债务属于婚姻关系存续期间的共同债务。依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”，王**去世后刘**接管涉案工程，并与吕**签订协议对已完工程进行鉴定。因此，吕**现向刘**主张权利并无不当，刘**是本案适格的诉讼主体。

2、刘**是否应向吕**支付工程款935862元及利息的问题。刘**上诉主张涉案工程未经验收，尚有未完工程，吕**单方解除合同，向其支付工程款不符合法律规定。但经庭审查证，王**去世后，刘**接手该工程因无法继续施工，并在框架完工后与吕**达成协议对已完工程的工程量和款项进行鉴定。由此看来，虽然涉案工程属于未完工程，但刘**未对工程质量提出异议，并就已完工程的工程量和款项进行鉴定，目的是为清算工程价款。而且一审审理中其未对此提出异议，却在二审上诉中提出因涉案工程属于未完工程未经验收不予支付工程款的理由，有违诚信，本院不予支持。

关于工程价款数额的问题，刘**提出应以双方共同委托锡林郭勒**理有限公司作出的鉴定结论为准，即丽都香林住宅小区（6#或7#）一栋商业楼工程造价为798212元。但经庭审查明，一审审理当中，吕**与刘**各自向法庭提供了锡林郭勒**理有限公司作出的两份不同结果的鉴定结论，鉴于同一鉴定机构对同一事实作出两份不同结果的鉴定结论，一审法院均不予采信。根据吕**申请一审法院委托内蒙古众**限责任公司对涉案进行造价鉴定，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”，该份鉴定结论的证明效力明显优于前述两份鉴定结论，故本院采信该份鉴定结论。内蒙古**询有限公司鉴定结论为，吕**施工的丽都香林住宅小区（6#或7#）一栋商业楼工程造价为1087931元，两栋楼合计工程造价为2175862元，锡**司、刘**已支付吕**1240000元。由此认证，涉案工程价款为2175862元，锡**司、刘**已付工程款为1240000元，故认定刘**仍应支付吕**工程款935862元。

锡**司系涉案工程发包人，且与刘**就涉案工程尚未进行结算，依据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，因此，一审判决认定锡**司在欠付工程款范围内承担连带给付责任并无不当，本院予以确认。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13718元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月五日