苏尼特右**限责任公司与王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人苏尼**有限责任公司（以下简称绿**司）因与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2013）苏**初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员孙**担任审判长，审判员肖有才，代理审判员程**参加的合议庭，并于2015年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人绿**司法定代表人吴**，被上诉人王**及其委托代理人赵**、刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年7月10日原告王**与被**公司签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同约定绿**司将自己的屠宰车间及办公楼工程，以大轻包的方式承包给王**施工，每平米以300元的价格为准，共计工程量为1388.92㎡，工程总造价为416676元（1388.92㎡×300）。施工期间，绿**司已付王**工程款11万元，通过劳动监察大队调解又付84400元。诉讼中，王**与绿**司因已完工程量无法达成一致意见，王**向法院提出申请，对所完成的工程量进行工程造价鉴定，鉴定意见是：王**所完成的工程量总造价为267997元。现王**要求绿**司承担所欠工程款，并承担逾期付款的利息。绿**司提出王**未按照合同约定按时交工，要求王**承担违约责任。

一审法院认为

原审法院经审理认为，2013年7月10日，王**与绿**司签订的《建筑施工劳务承包合同书》，该合同是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，该院予以确认。王**提出完成工程量的80%，要求绿**司承担余欠工程款及工人工资171980元，因没有有效证据证明，绿**司不予认可，该院不予支持。王**提出申请对工程量进行工程造价的鉴定，经锡盟中院委托内蒙古**询有限公司（以下简称众焱公司），对王**已完成的工程量进行工程造价鉴定，结论为：王**所完成的工程量总造价为267997元。在鉴定部门，王**与绿**司双方对已完成的工程量进行确认，符合客观事实，该院予以支持。王**提出的鉴定费和交通费，实际发生，并有有效票据，故应予支持。在王**施工期间绿**司支付工程款110000元，并通过劳动监察大队支付工人工资84400元，双方均认可，应予支持。王**提出的追加附属零杂工程和工程量，造价合计16835元，因合同没有约定，故不予支持。王**主张要求绿**司承担逾期支付工程款的利息，因没有提供确切的欠款时间，利息无法计算，该项请求不予支持。绿**司提出按照合同约定王**没有按期交工已经违约，应承担违约责任，因造成王**停工的原因双方各持己见，没有证据证明是王**单方造成的，故绿**司的请求不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、从本判决书生效之日起，被告苏尼特**限责任公司一次性支付原告王**工程款柒万叁仟伍**拾柒元（73597元）；二、鉴定费捌仟陆佰柒拾元（8670元）和交通费伍*壹拾捌元伍角（518.50元），由被告苏尼特**限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费壹仟捌佰陆拾柒元（1867元），由被告苏尼特**限责任公司承担。

上诉人诉称

上诉人绿**司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决认定事实不清，甄别适用证据不当，从而造成错判。原审法院在认定已完工程量时，忽略了合同的标的是食品屠宰车间，未结合该建筑的图纸及《工程做法》的相关文件，而单纯以众**司的《鉴定意见书》，作为证据直接进行认定是错误的。2、《鉴定意见书》认定的已完土建工程价值262913元，并没有说明工程量所占的比例。同时，该《鉴定意见书》是把王**所完成的部分毛坯工程，从包括装修在内的整个工程分离出来，而不是从整个工程造价中认定该部分工程的价值，不符合实际情况。3、绿**司不存在违约情形，依据约定“基础圈梁工程完工后，经绿**司及监理验收合格后支付工程价的30%”，该条是附条件的履约行为。程序是完工后，由王**提出申请，但其就此并无证据予以说明，故王**施工的工程质量不符合要求，绿**司未按比例支付工费并不违约。反而，王**因此造成绿**司直接经济损失162917元，该费用应当由其赔偿。综上，请求：1、撤销一审判决；2、因王**违约除经济责任自负外，应赔偿绿**司直接经济损失162917元。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称，1、依约绿**司于同年8月13日地梁完工后应付工人工资120000元，但其只付了80000元；第二次应付80000元，实际只付了20000元；第三次应付80000元，实际只付了10000元，从而使王**所雇佣的工人无法继续施工。2、法院通过抽签后由众**司对该项工程进行的造价鉴定，当时双方都亲临现场进行过实地核实工程量，并对鉴定机构的询问是认可的。原审法院以此《鉴定意见》作出的判决是有理有据的。3、绿**司所讲的违约行为，是绿**司不按工程进度给付工人工资在先，从而导致工程无法施工，故该违约责任应由绿**司承担。综上，请求二审法院结合答辩意见及本案事实，驳回绿**司的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明，本院审理查明的事实除与一审法院查明

的事实一致外，二审庭审中**公司就其上诉主张的事实未能提交新的证据予以佐证。但根据当事人一审提交的证据及二审庭审情况，还查明，双方签订的《建筑施工劳务承包合同》约定的承包范围是，土建工程（泥土、木工、电工、钢筋工、架子工、水暖工）外墙架，具体包括：1、清槽基础砌筑，房心土分层夯实，水暖、给排水按规范出楼1米地沟及水电暖预留孔；2、主体砌筑，木工支模，钢筋加工与安装，混凝土施工，屋面施工等；3、内外墙抹灰，内墙瓷砖，散水台阶。楼道铺大理石等；4、王**负责回填房心打夯。开竣工期是2013年7月10日至10月15日。付款方式是，基础圈梁工程完工后，经绿**司及监理验收合格后，支付工程总价的30%；一层主体工程完工后，经绿**司及监理验收合格后，支付工程总价的20%；二层主体完工后，经绿**司及监理验收合格后，支付工程总价的20%；主体完工验收后，支付工程总价的96%，扣除4%的质保金等条款。施工期间，双方因拨付工程进度款等问题导致工人上访，经苏尼特右旗劳动监察大队调解，绿**司又付王**工人工资84400元，加之前已付的110000元，共计194400元。2013年11月12日，绿**司向王**送达了解除《建筑施工劳务承包合同》通知书。2014年3月20日，王**以绿**司欠付其工程款为由诉诸原审法院，要求绿**司给付其余欠工程款146710元及利息8435元、零杂工资16835元、鉴定费8670元、交通费518.50元，并要求绿**司承担本案诉讼费用。另二审因绿**司对众**司所做的《鉴定意见书》部分内容持有异议，为此众**司针对绿**司提出的工程造价折算系数、装修内容、以及是否存在漏项等问题出庭进行了解答，解答意见是“依据定额预算价与合同价进行的系数折算，并依据合同与图纸包括装修部分作出的工程造价，不存在漏项及少算问题”。

本院认为

本院认为，上诉人绿赛公司与被上诉人王**签订的屠宰车间及办公楼大轻包《建筑施工劳务承包合同》，因王**未依法取得建筑施工企业资质而承揽该项劳务工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，属无效合同。对此，双方均存在过错行为，应承担相应的过错责任。原审法院确认该合同符合法律规定，属适用法律错误，应予纠正。

本案二审根据当事人诉争内容，其争议焦点是，1、众**司所做的已完工程量“鉴定意见书”，能否作为本案工程款的结算依据；2、绿**司主张的违约赔偿金应否成立。

首先，关于工程款的结算依据问题。绿**司上诉主张该“鉴定意见书”，未结合施工图纸及《工程做法》的相关文件，同时该“鉴定意见书”是把王**所完成的部分毛坯工程，从包括装修在内的整个工程分离出来进行的造价鉴定，而不是从整个工程造价中认定该部分工程的价值，不符合实际情况。对此，根据众焱公司鉴定人员出庭陈述的事实，其公司出具的“鉴定意见书”，不仅结合了《施工合同》、图纸，及已完工程量实际情况，而且亦不存在绿**司所述的剥离装修部分后做出的已完工程造价鉴定结论。另绿**司主张的《工程做法》，涉及的装修内容超出了双方合同约定的施工装修范围，其要求鉴定部门以此作为装修范围进行总造价鉴定，而后根据双方合同约定的造价折算已完成工程量的比例，于法无据。原审法院采信该证据认定王**已完工程总造价267997元，并扣减已付工程款194400元（84400元＋110000元），判令绿**司给付王**余欠工程款73597元（267997元-194400元），并无不当，应予维持。上诉人绿**司的该项上诉请求，于法无据，对此本院不予支持。

其次，关于违约赔偿金问题。**公司一审以抗辩形式要求王**为此赔偿其经济损失162917元，二审再次要求王**赔偿其该项损失。鉴于绿**司的该项主张，属反诉内容，而不是反驳意见，一审就此亦未提出反诉请求，故不具备本案合并审理之条件，应由双方另行解决。原审法院将此视为绿**司的反驳意见，近而驳回其该项主张，属认定事实错误，应予纠正。

综上，上诉人绿赛公司上诉请求及理由，证据不足，理由不充分，对此本院不予支持。原审法院在认定合同效力，及本院认为部分驳回绿赛公司的反诉事项，虽然存在瑕疵，但并未影响案件的具体判项结果，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1867元，由绿**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十一日