浙江小**有限公司与东乌珠穆**发有限公司、东乌珠穆沁旗华融小额贷款有限责任公司、胡**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙**有限公司（以下简称小**公司）因与被上诉人东乌珠穆沁**有限公司（以下简称宏**司）、原审被告东乌珠穆沁旗华融小额贷款**公司（以下简称华**司）、原审第三人胡**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东民初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖**担任审判长，审判员娜日苏，代理审判员程**参加的合议庭，并于2015年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人小**公司委托代理人张**，被上诉人宏**司委托代理人杨**，原审被告华**司委托代理人杨**到庭参加诉讼。原审第三人胡**经传票传唤无故拒不到庭，依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年6月18日原告（反诉被告）小**公司与被告（反诉原告）宏**司签订六栋楼的《施工合同协议》，将东乌旗旭景花园6、7、8、12、13、14号楼工程发包给小**公司承建，工程日期为2011年4月22日至2011年10月22日；承包方式为总承包，即包工、包料等条款。第三人胡**系东乌旗旭景花园实际施工方，其挂靠小**公司资质进行施工，于2012年6月18日与宏**司项目负责人签订了《协议书》，约定：1、胡**作为该工程的施工方，向小**公司借款人民币940000元，借款利息2%，胡**同意在本工程竣工前，由宏**司从本工程款中将本息扣除后转付给小**公司，2、宏**司按旭景花园工程（6、7、8、12、13、14）6栋楼的总造价价款的0.5%支付小**公司的费用，由胡**承担，在支付胡**工程款中扣除。

另查明，2012年6月18日，宏**司与小**公司签订了《关于东乌旗旭景花园项目施工与管理协定》，协定第二条明确约定：宏**司认定2012年春节前，小**公司用于上述项目现场发放的农民工工资94万元，并同意加上2%月息（时间从2011年10月9日起计息）由宏**司直接归还小**公司，待本工程竣工验收前，由宏**司汇入小**公司银行账户。第三条：宏**司通过各种渠道向现场管理班组发放的贷款、借款、代付款、工程拨付款、均由宏**司承担全部经济责任与法律责任。与小**公司无任何关系。第四条：宏**司同意直接承担对上述项目的所有施工内容，组织施工与管理以及交付使用后的维修等义务，并承担上述项目未付款的全部支付责任与义务，履行所有的经济责任，安全施工责任与法律责任。第五条：为了便于宏**司的施工资料用于竣工验收备案，小**公司必须配合宏**司验收盖章，小**公司在接到宏**司验收通知后，须在5日内到达项目所在地，（不可抗力因素除外），配合项目验收，否则因此而造成的一切损失由小**公司承担。但宏**司必须保证施工资料的完整性，合法性、有效性。小**公司用于该事项的费用，由宏**司按总造价的0.5%支付给小**公司，先汇款再配合，如小**公司不配合，加倍赔偿给宏**司。第六条：华**司为宏**司在本协议中的经济责任与法律责任承担连带担保保证。

又查明，宏**司支付给胡**（6、7、8、12、13、14号楼）部分工程款，并于2012年11月14日经胡**同意由东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局决定动用宏**司（6、7、8、12、13、14号楼）的农民工保障金及安措费共计1249008元用于发放农民工工资。

还查明，胡**与宏**公司并未就工程价款进行结算，且胡**经多次传票传唤无正当理由未到庭。

一审法院认为

原审法院经审理认为，原告（反诉被告）小**公司与被告（反诉原告）宏**司签订的《施工合同协议》，虽是双方真实的意思表示，但因该工程实际施工人胡**不具备相关施工资质，属挂靠行为，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，该合同应认定为无效合同。对于小**公司主张的按照双方2012年6月18日签订的《关于东乌旗旭景花园项目施工与管理协定》协定第二条明确约定，宏**司认定2012年春节前，小**公司用于上述项目现场发放的农民工工资94万元，并同意加上2%月息（时间从2011年10月9日起计息）由宏**司直接归还小**公司，待本工程竣工验收前，由宏**司汇入小**公司银行账户。鉴于上述协议内容是各方真实意思表示，因此对于小**公司主张的要求宏**司支付940000元，该院予以支持。对于小**公司主张的支付自2011年10月9日至给付止的利息（月息2分）的主张，该院认为根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资以及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期贷款利率的部分除外。而2011年10月9日起（一至三年）的中**银行同期贷款利率年利率分别是5.40%、5.60%、5.85%、6.10%、6.40%6.65%、6.40%、6.15%，因双方合同中约定的利息明显高于中**银行同期贷款利率，因此对于小**公司主张的按照月息2分计算利息的主张应当按照中**银行同期贷款利率予以计算，超出部分不予支持。对于反诉原告宏**司要求反诉被告小**公司对于施工合同中的工程进行验收的主张，虽然双方合同中第五项约定，宏**司按照约定先行支付涉案工程总造价的0.5%给小**公司后，小**公司有义务按照约定配合宏**司进行工程验收。鉴于第三人胡**与宏**司未进行工程价款结算，且胡**经多次传票传唤未到庭，无法核定工程总价款以及是否超支工程款，对此，第三人胡**及小**公司承担就宏**司向法庭提交胡**支取工程款票据后不予质证的不利后果，对于宏**司要求工程验收的请求予以支持。对于宏**司主张的要求小**公司支付垫付141.14万元工人工资及利息的主张。该院认为，小**公司与宏**司虽签署了《关于东乌旗旭景花园项目施工与管理协定》，但在实际施工中，第三人胡**仍然挂靠小**公司资质具体施工，且在支取部分工程款后未发放工人工资，拒不进行工程结算，导致农民工上访，宏**司于2012年11月14日将（6、7、8、12、13、14号楼）农民工保障金及安*费共计1249008元用于发放了农民工工资，胡**作为工程实际施工方及实际用工主体，应当对支付农民工工资负有相应的责任，而小**公司作为被挂靠方，其应当对于农民工工资的发放承担连带责任。宏**司虽垫付了农民工工资141.14万元，其垫付涉及本案施工合同的（6、7、8、12、13、14号楼）农民工保障金及安*费用于发放工人工资为1249008元，因此对于其多余部分，该院不予支持。对于宏**司主张的要求小**公司支付垫付工人工资的利息，因其垫付工资的时间是2012年11月14日，因此对其主张的利息应当自2012年11月15日起按照中**银行同期贷款利率予以计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、原告（反诉被告）浙江小**有限公司在此判决书生效后立即配合被告（反诉原告）东乌珠穆沁**有限公司对该工程进行竣工验收。二、被告东乌珠穆沁**有限公司于本判决生效后立即给付原告浙江小**有限公司工程款940000元及利息（自2011年10月9日起按照中**银行同期贷款利率计算利息直至给付之日止），被告东乌珠穆沁旗华融小额贷款有限责任公司承担连带责任。三、第三人胡**于本判决生效后立即给付反诉原告东乌珠穆沁**有限公司垫付工人工资款1249008元及利息（从2012年11月15日按照中**银行同期贷款利率计算利息直至给付之日止），反诉被告浙江小**有限公司承担连带责任。四、驳回原告浙江小**有限公司、反诉原告东乌珠穆沁**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13200元，由东乌珠穆沁**有限公司承担，反诉案件受理费17500元（反诉原告已交8500元），由反诉原告东乌珠穆沁**有限公司承担2014元，反诉被告浙江小**有限公司承担15486元。

上诉人诉称

上诉人小**公司不服原审判决，向本院上诉称，根据双方2012年6月18日签订的《施工与管理协定》第3条的约定，被上诉人宏**司通过各种渠道向现场管理班组发放的贷款、借款、代付款、工程拨付款，均由宏**司承担全部经济与法律责任，与小**公司无任何关系；小**公司在宏**司的工程完工后，配合宏**司对该工程进行验收。上述《施工与管理协定》签订后，小**公司撤出该工程施工与管理，该6栋楼工程由宏**司接受。2012年6月18日挂靠宏**司的王*又将未完工程与胡**又重新签订《协议》，由胡**继续施工，所有工程款由宏**司与胡**直接结算。原审法院既查明宏**司与胡**未对工程款进行结算，如何得来胡**要给付宏**司1249008元的农民工工资保障金，小**公司还要承担连带责任，故原审判决小**公司承担连带给付宏**司垫付的工人工资款是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项，依法改判宏**司按《施工与管理协定》履行义务，小**公司不承担任何给付责任；一、二审诉讼费用由宏**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人宏**司庭审口头辩称，小**公司将工程转包给胡**应当承担过错责任。其次，双方签订的《施工与管理协定》不等于原合同的解除，该合同到目前仍未撤销，小**公司对工程承担验收责任。综上，原审法院适用法律正确，驳回上诉，维持原判。

原审被告华**司庭审口头辩称，其答辩意见与宏**司是一致的。

原审第三人胡**，既未提交书面答辩状，也未出庭参加诉讼。

本院查明

本院经审理查明，2011年6月18日，小**公司与宏**司签订旭景花园6栋楼《施工合同》后，同日又将该工程与案外人赵**签订了《项目内部承包合同》，胡**作为该工程的实际施工人进行的施工。施工期间，小**公司与宏**司因管理与拨付进度款问题，于2012年6月18日签订了《施工与管理协定》，同日该项目实际投资人王*代表宏**司与胡**，就该《施工与管理协定》善后相关问题另行签订了《协议》，并约定工期变更为2012年8月30日，付款方式为具备竣工验收条件付到90%，竣工验收后付到95%，竣工验收后15日内付款，其他内容仍执行宏**司与小**公司所签署的原合同。此后，宏**司与胡**作为合同实际相对方，宏**司将后续施工款直接拨付给胡**，由胡**将工程竣工交付，但双方就该工程未进行最终结算。2012年11月14日，胡**因欠付工人工资引发工人信访，东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局为此将宏**司之前交纳的农民工保障金及安*费共计1249008元，经胡**同意用于发放了农民工工资。2013年11月26日，小**公司以《施工与管理协定》为据诉诸原审法院，要求宏**司给付其属胡**借款用于发放工人工资的940000元及利息，并由华**司承担连带担保责任。宏**司为此提出反诉，要求小**公司对《施工合同》所承包的工程及时进行验收，并给付其之前向住建局交纳的农民工保障金及安*费用于垫付的工人工资141.14万元及利息，及承担本案的一切诉讼费用。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审根据当事人诉争内容，其争议焦点是，小**公司应否返还宏**司为此垫付的用于发放工人工资款，及应否承担上述工程竣工验收协助义务。

首先，关于返还垫付工人工资款问题。依据双方后期签订的《施工与管理协定》，及王*代表宏**司与胡**签订的《协议书》，小**公司之前与宏**司签订的6栋楼《施工合同》，除了小**公司配合宏**司完成竣工验收义务，其余合同项下的权利与义务均转让与实际施工人胡**，三方上述行为属《中华人民共和国合同法》第八十八条规定的权利义务转让行为。宏**司因胡**后期施工欠付工人工资款，而以之前向有关部门交纳的农民工保障金及安措费，用于发放工人工资，属间接向胡**拨付工程款行为，与小**公司不存在关系。宏**司以此诉求小**公司返还该款项，于法无据，对此本院不予支持。原审法院判令小**公司承担连带给付责任，属适用法律错误，应予纠正。

原审第三人胡**在本案应否承担责任问题，鉴于胡**既未出庭，亦未就此提出上诉，视为服判。

其次，关于工程竣工验收问题。小**公司基于《施工与管理协定》，主张宏**司给付其属胡**借款用于发放工人工资的940000元及利息，原审法院判决宏**司承担该项责任，就此双方均未提出上诉，应视为服判。小**公司以此享受权利，同时亦应当依约协助宏**司完成竣工验收义务。小**公司上诉请求撤销该项判决，于法无据，原审法院判决小**公司配合宏**司完成涉案工程验收义务，并无不当，应予维持。另涉及验收需发生的费用问题，因宏**司与胡**未最终结算工程款，故无法依据《施工与管理协定》确定该项具体费用，同时小**公司亦未提出该项诉求，该问题由双方另行解决。

综上，上诉人小九天公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持，原审判令小九天公司承担连带给付责任，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东民初字第397号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、变更内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东民初字第397号民事判决第三项为，原审第三人胡天福于本判决生效后立即给付被上诉人东乌珠穆沁**有限公司垫付工人工资款1249008元及利息（从2012年11月15日按照中**银行同期贷款利率计算利息直至给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费13200元，反诉案件受理费17500元，均由被上**公司负担；二审案件受理费15486元，上诉人小九**司负担40%即6194.40元，被上**公司负担60%即9291.60元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日