陕西富**任公司、鄂尔多斯**限责任公司与孙**、尚义**程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陕西富**任公司（以下简称富**司）、上诉人鄂尔多斯**限责任公司（以下简称吉**司）因与被上诉人孙**、原审第三人尚义**程公司（以下简称尚**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2013）二民初字第395号民事判决，分别向本院提起上诉。本院经审理认为，本案存在遗漏诉讼当事人情形，故以（2014）锡民二终字第27号民事裁定，将案件发回重审。原审法院另行组成合议庭再次作出（2014）二民初字第336号民事判决，上诉人富**司、上诉人吉**司不服该判决，分别再次上诉至本院。本院受理后依法组成由审判员肖**担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程**参加的合议庭，并于2015年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人富**司委托代理人尚永贵，上诉人吉**司委托代理人李**，被上诉人孙**，原审第三人尚**司委托代理人韩国韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告孙*永诉被告富**司、被告吉*公司、第三人尚**司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2014年1月22日作出（2013）二民初字第395号民事判决书。判决后，富**司、吉*公司上诉至锡**盟中院人民法院，该院裁定撤销原判决书并发回重审。本案吉*公司与富**司于2008年8月10日签订《建设工程施工合同》，约定由富**司承建“百吉纳国际商贸住宅小区”1-23号楼，开工日期为2008年8月10日，竣工日期为2009年8月10日。合同总价款为58086453.04元。之后，由富**司“百吉纳国际商贸住宅小区”项目部代表巴**、康**与尚义**分公司于2008年9月份签订《工程承包合同》，但本案中由实际施工人孙*永承包该小区4、5、8、9号楼的工程，对该四栋楼进行施工，并详细约定了付款方式。在施工过程中，富**司陆续支付给孙*永工程款合计2400782元。2010年11月12日，尚义**管理局出具证明一份，证明尚**司按照《河北省企业名称登记管理办法》的要求，将公司名称更改为尚义**程公司。2014年7月9日二连浩特**管理局出具企业机读档案登记资料一份，证明于2014年7月8日尚义**分公司已注销。

另查明，孙**向富**司承包的总工程量，由《工程施工承包合同书》及《补充协议》约定的工程量，加上新增项目工程量三个方面组成。富**司提出上述总工程量的总工程价款为2783747元，对此孙**当庭认可。富**司已付工程款为2400782元，孙**亦当庭表示认可。

一审法院认为

原审法院经审理认为，1、关于孙**是否具有诉讼主体地位的问题。本案孙**当时是尚**司二连分公司负责人，分公司是分支机构，没有独立的诉讼主体资格，但本案《施工合同》中孙**是实际施工人，庭审时富**司对孙**的工程施工情况没有异议，因此本案孙**作为实际施工人具备诉讼主体资格。2、关于孙**与富**司签订的《工程分包合同》是否有效的问题。本案富**司明知孙**不具备施工资质，却与其签订了施工合同，根据《建设工程施工合同的司法解释》及《中华人民共和国合同法》的规定，该《工程分包合同》无效。3、关于富**司对孙**的损失承担赔偿的问题。依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。该院根据公平原则，诚实信用原则予以衡量，本案孙**提出的2009年至2011年产生的租赁费241827.215元予以支持。4、关于工程款的问题。双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，依照法律规定合同无效，其附属协议也无效，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同无效，权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。所以本案应按照合同中约定的固定价结算工程款。该院鉴于双方当事人对鉴定报告计算出的已完工程量实际平米数10728.26m2都予以认可，按照固定价单价每平方米245元计算，已完工程总造价应当为2628358元，富**司已付工程款2400782元，相减抵扣还应给付孙**拖欠工程款227576元。5、关于吉**司是否承担连带责任的问题。（1）本案富**司与吉**司签订的合同中明确约定，总承包人富**司须征得总发包人吉**司的同意方能将工程发包，而富**司将工程发包给了无施工资质的个人，吉**司在本案中无任何证据表明其对富**司与本案孙**签订的《分包合同》不知情，未尽到发包人的监督义务。虽然吉*房公司在庭审中提供了全额拨付工程款的证据，但并不能免除其责任。（2）吉**司在庭审中辩称作为发包方已将工程款全额给付承包人富**司，并称按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审中吉**司提供的付款凭证（复印件）收据4张，且复印件显示的金额不论大写还是小写均存在模糊不清的情况。吉**司与富**司签订的承包合同总工程价款为58086453.04元，对于上述巨额交易款项庭审中吉*房公司仅提供收条复印件，而未出示支付价款的银行汇款凭证。因此，在仅有收条复印件的情况下，不足以证明吉**司作为发包人已向承包人富**司全额支付了价款。故发包人吉**司应当承担举证不利的后果，与承包人富**司一起对孙**所欠工程款承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十七条、第五十八条第二款、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定判决如下：一、原、被告双方签订的建设工程施工合同无效；二、被告陕西富**任公司于判决书生效之日起十日内给付原告拖欠工程款227576元，及造成的实际损失租赁费241827.215元，共计469403.215元；三、被告鄂尔多斯吉*房地产开发有限责任公司承担连带责任；四、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费15637元，其中6095.90元由被告负担，9541.10元由原告负担，鉴定费40000元，由原、被告双方各负担20000元。如果未按判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利率按同期人**行流动资金借贷利率计算。

上诉人诉称

上诉人富**司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决认定孙**作为实际施工人具备诉讼主体，不符合法律的规定。孙**为尚**司二连分公司的负责人，且《施工合同》及《补充协议》的签订主体为尚**司二连分公司，故孙**不属法律规定的实际施工人。2、原审判决认定合同无效，属越权审案行为，不符合人民法院根据当事人请求范围确定审案范围的相关规定。3、原审判决以孙**单方提供的租赁费证据材料，判令富**司赔偿其损失241827.215元，与事实不符，于法无据。4、原审判决未适用专属法律规定错误，假使专属法律允许认定过错责任，其责任亦属孙**。5、原审判决认定事实不清，以孙**的陈述判决工程款，而不查证未完成工程量违背了客观事实。为此，富**司不但足额支付了孙**的工程款，而且还多支付了34596元。6、原审判决富**司承担一半鉴定费，属认定事实与适应法律错误。原审判决既认定鉴定不合法，又让富**司承担一半鉴定费失去了法律的客观与公证性。综上，请求依法撤销原判，重新审理本案；驳回一审孙**的起诉，实体部分驳回孙**的诉讼请求。

上诉人吉*公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决认定孙**主体适格是错误的。本案合同签订主体是富**司与尚**司二连分公司，孙**是二连分公司的负责人，故其不是实际施工人。2、原审判决以吉*公司未尽到富**司分包工程的监管义务，且其仅提供收条复印件，不足以证明已全额支付了富**司的价款，进而判决吉*公司承担连带责任，与事实不符，于法无据。综上，请求撤销原判，驳回孙**的起诉或诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人孙*永庭审口头辩称，1、孙*永以尚**司二连分公司名义与富**司签订的《施工合同》，并未经过公司的授权，属其个人行为。2、富**司未能证明与尚**司有过任何付款事实，履行《施工合同》及收款行为均属孙*永个人。3、施工中因富**司欠付费用，导致工程延误造成损失，应当承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

原审第三人尚**司庭审口头辩称，尚**司二连分公司实为孙**的，公司与分公司没有财务往来，属于挂靠关系。涉案合同的签订公司并不知情，同时亦不行使该项权利。

本院查明

本院经审理查明，根据二审庭审尚**司自认事实，其二连分公司属孙**个人挂靠其资质向工商行政管理部门登记成立的分支机构，该分支机构于2014年7月8日注销。庭审中，尚**司明确表示对涉案合同既不知情，也不主张权利。

另查明，原审判决认定的涉案工程已完工总造价2628358元，未兼顾工程变更部分，与庭审中富**司自认的工程总造价2783747元不符，两项相差155389元（2783747-2628358），减去双方无争议的已付工程款2400782元，富**司尚欠工程款为382965元（2783747-2400782）。同时，原审判决对双方签字确认的未完工程量未给予审查认定。对此，富**司庭审主张该部分造价为417562.10元（即以工程总造价的15%计算），而孙*永辩称是80000元。原审法院之前因孙*永申请所做的工程造价司法鉴定，也未涉及该项内容。

再查明，根据孙**所举的二连市建设局执法大队分别于2009年5月26日至2010年8月14日5次向富**司送达的“执法检查整改意见书”，及2012年4月27日二连市住房和城乡建设局出具的为“百吉纳小区垫付工人工资”的证明材料证实，孙**施工期间因吉**司未办理相关手续，及富**司未及时拨付进度款导致工程多次阶段性停工。为此，2011年6月17日双方签订《补充协议》，约定关于4、5、8、9楼号工程，双方同意履行原合同约定的工程承包范围，在原合同每平米单价的基础上增加费用5元；工程原合同约定于2009年8月10日完工，现双方同意乙方工期顺延必须在2011年7月30日前完工并交付甲方等条款。此后该工程仍未能竣工，富**司便以尚**司及其二连分公司为被告诉诸原审法院，要求解除合同并给付其违约金500000元，原审法院经审理认定，“尚**连分公司与富**司所签合同及补充协议为有效合同”，并以“现双方因工程款产生纠纷，尚**司二连分公司已无继续履行必要，故原告要求解除合同及补充协议的请求，该院予以支持。因原告资金紧张，人工费用等上涨，工人索要工资导致停工，是导致被告尚**司二连分公司未能按时完工的主要原因，故原告要求被告承担违约金的请求，该院不予支持”。据此，该院于2012年6月25日作出（2012）二法民初字第38号民事判决，一、解除原、被告双方的合同及协议；二驳回原告其它诉讼请求。该判决因双方未上诉而已现生效。此后，孙**以索要工程款为据，并以盖有三兴模板租赁站证明材料，要求富**司给付其自2009年4月18日至2011年期间的停工租金损失241827.21元（其中设备租赁费记载2010年10月31日为64627.21元；4台搅拌机和4组提升架截止2010年11月15日为79600元，2011年为79600元）诉诸原审法院。本院以本案存在遗漏诉讼当事人情形，将案件发回重审。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案三方涉及的《施工承包合同》及《补充协议》，因原审法院在另一案中以有效合同进行了认定，并判决解除了该《合同》及《补充协议》，故原审法院在本案中对此再进行审查认定，并作出内容相互矛盾的判决结果，属适用法律错误，应予纠正。

二审根据三方当事人诉争内容，其主要争议焦点为，1、孙**是否为本案适格主体；2、涉案工程款是否已结清；3、孙**主张的损失能否成立；4、吉**司应否承担连带责任。

首先、关于诉讼主体问题。涉案《施工承包合同》及《补充协议》，虽然合同一方是尚**司二连分公司，但根据尚**司庭审自认与孙**内部存在挂靠与被挂靠关系，双方应为一方的共同诉讼人。另根据合同履行情况及尚**司明确表示对该合同既不知情，也不行使该合同诉权时，孙**作为挂靠资质的实际承包人，亦是该合同的实际施工人，以自己名义单独提起本案诉讼，应属适格主体。富**司以此抗辩孙**不具备诉讼主体资格，在尚**司拒不行使该项诉权时，如果不允许既是实际承包人，又是实际施工人的孙**单独行使该项诉权，有失公平合理原则，亦不利于保护农民工的合法权益，故富**司的该项上诉请求，理由不能成立。原审法院以职权追加尚**司为本案第三人，并认定孙**为本案适格主体，并无不当，应予确认。

其次、关于工程款的结付问题。因本案双方对签字确认的未完工程量造价存有争议，而导致原审判决认定事实不清。富**司主张该部分造价为417562.10元（即以工程总造价的15%计算），而孙*永辩称80000元。鉴于双方对此都不再申请造价鉴定，而双方各自主张的价款又都不能得到对方的认可，为了减轻当事人诉累及化解矛盾，依据公平合理原则，以双方各自主张数额相加后平均分担，为确认双方未完工程量之造价即248781.05元｛（417562.10元＋80000元）÷2｝。原审判决除对该部分未进行审查认定外，在认定涉案工程总造价时亦未兼顾工程变更部分，同属认定事实不清。庭审中，富**司自认的涉案工程总造价为2783747元，孙*永对此表示认可，以此减去未完工程量造价248781.05元，孙*永已完工程总造价为2534965.95元（2783747元-248781.05元），再减去已付工程款2400782元，富**司应欠孙*永工程款为134183.95元（2534965.95元-2400782元）。富**司为此上诉称已超付34596元，证据不足，理由不能成立。原审判决在认定上述欠款数额上存在错误，应予纠正。

第三、关于损失赔偿问题。根据原审法院（2012）二法民初字第38号民事判决结果，结合本院查明的事实，由于吉*未办理基建相关手续，导致行政主管部门责令其停工整改，期间富**司又未能按时拨付进度款造成工期延误，故孙**主张该期间（2009年4月18日至2011年）的停窝工租赁费损失241827.21元，证据充分，理由成立。富**司以设备、机械等租赁费用已包含在工程造价中，不存在另行产生费用的问题，且孙**主张的损失数额，证据不足等理由，与庭审查明的事实不符，故对其该项上诉请求，本院不予支持。原审法院就此判决，并未不当，应予维持。

第四、关于吉**司责任问题。吉**司作为涉案工程的发包人，而孙**作为该分包工程的承包人，亦是实际施工人，起诉吉**司为本案共同被告，并无不当。但就吉**司在本案中应当承担何种责任，吉**司以2008年12月3日至2010年8月8日4张付款收据，共计55182130.30元，欲证明已全部履行了付款义务，并主张在本案中不承担任何责任。但根据吉**司与富**司签订的总承包合同，工程总价款为58086453.04元，由此两项相减，吉**司仍欠付富**司工程款为2904322.74元（58086453.04元-55182130.30元）。另***司与孙**以尚**司二连分公司名义于2011年6月17日签订的《补充协议》，吉**司给付上述工程款的时间，亦并非是双方工程竣工后进行的总结算价款，因此阶段工程尚未完工。同时二审庭审中，吉**司亦未能提供此后双方付款与结算的事实依据。据此，吉**司的上述主张，理由不能成立，应承担举证不利的后果。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，由吉**司在欠付富**司上述工程款范围内，对富**司给付孙**款项即376011.16元（134183.95元＋241827.21元）承担连带给付责任。原审判决吉*承担连带责任，虽在认定事实及理由上存有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。

最后，关于鉴定费用承担问题，原审法院因孙**的申请，而启动的工程造价司法鉴定程序，后又因该鉴定内容不符合双方合同约定的结算依据未予采信。因此，原审法院在未采信该鉴定意见情形下，判决富**司与孙**平均分担该项费用40000元，属认定事实错误，应纠正为孙**自行负担该项费用。

综上，上诉人富**司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。上诉人吉**司上诉请求及理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2014）二民初字第336号民事判决第三项、第四项；

二、撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2014）二民初字第336号民事判决第一项；

三、变更内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2014）二民初字第336号民事判决第二项为，上诉人陕西富**任公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人孙**工程款134183.95元，租赁费损失241827.21元，共计376011.16元；

四、驳回上诉人鄂尔多斯**限责任公司上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15637元，二审案件受理费富**司交纳部分15637元，共计31274元，由富**司负担60%即18764.40元，孙**负担40%即12509.60元；二审案件受理费吉*公司交纳部分15637元，由其自行负担；鉴定费40000元，由孙**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日