锡林郭**有限公司与李**、锡林郭勒**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人锡林郭**有限公司（以下简称广**司）因与被上诉人李**、原审第三人锡林郭勒**限责任公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙**担任审判长，审判员肖**、娜日苏参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广**司的委托代理人王*、被上诉人李**的委托代理人好斯到庭参加了诉讼、原审第三人建**司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年8月1日，李**以建**司名义与广**司签订了《锡盟广泰小区2号A楼施工协议书》，同日李**又与广**司签订了《锡盟广泰小区2号A楼施工补充协议》，李**承揽了广泰小区2#A楼的施工工程。以上两份协议对施工工期、工程造价、取费标准、付工程款方式、工程竣工时间等均作出约定。协议签订后，李**即开始进入工地施工。但双方并未严格按合同约定履行，给付工程款及工程施工进度等事宜均未按约定进度实施。该工程最终于2011年4月28日竣工移交给广**司，同日，双方签订了《竣工移交说明书》，该说明书的主要内容为，李**将已竣工的锡盟广泰小区2#A楼移交给广**司，广**司同意1、双方在办理移交上述房屋及手续后，广**司将支付给乙方总工程款的95%（以发票总额为结算依据）；2、广**司可以扣除合同内所规定的代扣、代缴费用；3、广**司签字后李**正式移交楼房和竣工手续；4、其他仍执行原协议。广**司当时的法定代表人刘**在该说明书上签字。李**于2010年6月2日向广**司出具120万元的建筑业统一发票一张；2010年8月2日出具200万元的建筑业统一发票一张；竣工后又于2011年5月6日向广**司出具2343302元的发票一张，李**在庭审中出示了广**司当时法定代表人刘**在该发票上签有“同意刘**5.13”字样的复印件，广**司在将该发票原件作为证据出示时，该发票中刘**的签字为“同意按审定额结算”，为此，李**申请对该发票上刘**的签字字迹进行先后时序鉴定。2013年7月18日，广东南天司法鉴定所受该院司法辅助办公室委托作出粤南（2013）文鉴字第399号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：该发票上刘**的字迹“按审定额结算”是在“同意，刘**5.13”之后书写形成。李**给付广**司发票总额5543302元。自2009年12月29日至2011年10月12日止，广**司以现金支付或转账的方式给付李**工程款13笔，共计3772378.74元；2011年6月1日广**司以房顶账给付李**174648元；2012年6月29日广**司以两间车库顶账给付李**200960元；2009年10月-2010年9月期间，广**司为李**垫付水费21079.20元，垫付电费19210.55元；2011年11月，广**司代李**交付建**司管理费43348.85元，以上款项合计4231625元，尚有1311677元未结算。

另查明，广**司出示的证据中有2011年5月13日广**司为李**开具的付开票税费60093元票据一张，李**不认可该证据的真实性，广**司诉求该院对该证据中李**的签字是否系李**代理人张**所签进行司法鉴定。2013年7月29日受该院司法辅助办公室委托，广东南天司法鉴定所作出粤南（2013）文鉴字第378号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：该票据上的“李**”字迹倾向为张**所签。

再查明，李**于2013年10月23日向该院提出申请，请求对广**司的财产予以保全。经审查该院于2013年11月12日作出（2013）锡民二初字第53-1号民事裁定书，对广**司所有的位于锡市广泰小区街面商铺二套予以查封。

一审法院认为

原审法院认为，李**以建**司名义与广**司签订的《锡盟广泰小区2号A楼施工协议书》、《锡盟广泰小区2号A楼施工补充协议》虽系合同双方真实意思表示，但李**不具有施工资质，上述协议违反了相关法律规定，系无效合同。因李**施工完毕并交付了施工的全部工程，广**司亦履行了部分支付工程款的合同义务，现李**请求依照双方在竣工验收时约定的结算方式给付剩余工程款的诉讼请求，有竣工说明书为证，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该院予以支持；李**提出请求判令广**司支付李**工程质保金的诉讼请求，因工程已竣工交付，扣留质保金期限已过，广**司应予以支付，故李**的该项诉讼请求该院予以支持；李**请求判令广**司支付下浮4%的工程款的诉讼请求，因双方在竣工移交时对工程款的结算已约定为“按发票总额结算”，下浮的工程款包括其中，故该款已包括在剩余工程款中，该院不单独作为判项表述。广**司提出双方应严格按照合同约定让利4%后的工程价款为4334885元予以结算，广**司已基本付清工程款的答辩意见，广**司提交了给付工程款票据15张，总计4147986.74元、为李**垫付电费、水费票据13张，总计40289.75元、垫付管理费43348.35元，以上款项合计4228566.24元，该院认定为广**司已付工程款；广**司提交的安全检测费、环境监测费及维修费等票据，未按约定由李**签字，且广**司未能提交相关证据证明以上款项应由李**负担，故不能将以上款项计算为已付工程款。因经司法鉴定确认2011年5月13日广**司开具的60093元票据一张，票据上李**的签字为其代理人张**所签，广**司主张该款为退还发票税金的意见，因该票据金额与广**司主张的税金数额不符，该院不予采信，但该款系李**收取，理应视为已经给付的工程款。建**司提出其与李**的权利义务关系已完结，李**应直接向广**司主张权利的答辩理由，该院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款的规定，判决如下：一、被告锡**限公司于判决生效后10内一次性给付原告李**工程款1251584元（5543302元-4231625元-60093元）。二、驳回原告李**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17109元、诉讼保全费5000元、评估费7500元、鉴定费17440元，合计47049元，由被告锡**限公司负担；鉴定费4040元，由原告李**负担。

上诉人诉称

上诉人广**司不服原审判决上诉称，1、李**签字认可的工程造价汇总表中确定的结算金额4334885元是涉案工程的真实结算价款，一审法院未予认定是错误的。李**以建**司的名义与广**司签订的《锡盟广泰小区2号A楼施工协议书》、《锡盟广泰小区2号A楼施工补充协议》中约定了工程造价、取费标准及代扣代缴税金等内容。李**提交工程预算5443302元，经广**司审定核减额为927797元，按合同约定让利4%后的工程价款为4334885元。工程造价汇总表已经明确，并有双方签字，按照李**的报价进行结算不符合合同约定和建筑业惯例；2、原审判决以“按发票总额结算”为依据，造成了广**司的巨额损失产生，由于广**司有些白条无法下账，故多开具了发票，原审法院只看表面证据，对相关联的工程造价汇总表不予核实，导致错判；3、关于广**司提交的60093元付开税发票的票据，原审判决以税金和退费金额不符并将该款认定为已付工程款实属错误。综上请求依法撤销原审判决，依法重新认定事实并改判；一、二审诉讼费、鉴定费、保全费、评估费等由李**承担。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称，1、双方签订的工程结算汇总表实际是未生效的报价单，虽有李**的签字，但该表并不是最终结算的依据，上面仅有编制人邵长江的签字，其仅是制表人，不能代表法人行为，同时该表上无具体时间，不具有最终结算的效力；2、本案按发票金额结算，系双方真实意思表示。广**司出具的移交说明上明确承诺按照发票总额结算；3、关于费用报销单中60093元与李**无关，经司法鉴定不是李**签字，李**对该证据不予认可，该金额与实际税费不符，不能证明广**司的主张。综上，本案的事实及李**提交的证据，能够充分证明广**司欠款的事实。因此，请求二审法院驳回广**司的上诉请求。

原审第三人建业公司未到庭未作答辩。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。

本院认为

本院认为，李**以建**司名义与广**司签订的《锡盟广泰小区2号A楼施工协议书》、《锡盟广泰小区2号A楼施工补充协议》虽系合同双方真实意思表示，但依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，由于李**不具有施工资质，双方之间的协议属于无效合同，原判对此认定正确，本院予以确认。

本案二审中双方的争议焦点在于，涉案工程价款应依据双方签订的《广泰小区2#商住楼结算汇总表》还是《竣工移交说明书》来进行最终的结算。

从本案的证据来看，虽然《广泰小区2#商住楼结算汇总表》上记载工程审定价格为4334885元，但该表上既无明确时间也未加盖公章或法人签字。然而《竣工移交说明书》中明确记载，“经双方协商，乙方移交工程给甲方，并将竣工验收资料交付甲方，双方办理上述手续后，甲方支付总工程款的95%。（以发票总额为结算依据）。”，并有广**司原法人刘**的签字确认。而且，签署《竣工移交说明书》后，李**向广**司出具的2343302元发票，刘**在该份发票上签有“同意刘**”字样，落款时间为5月13日。一审庭审中，广**司出具了该发票原件上签有“同意按审定额结算刘**”的字样，对此李**申请对该发票上刘**的签字字迹进行先后时序鉴定，经广东南天司法鉴定并作出鉴定意见为：该发票上刘**的字迹“按审定额结算”是在“同意刘**”之后书写形成。由此综合认证，双方形成以《竣工移交说明书》作为结算依据的合意。广**司上诉主张应以《广泰小区2#商住楼结算汇总表》作为结算依据，但未能提供有效证据证明是双方最终结算依据，故本院不予采信。

另外，对于广**司提交的60093元付开税发票的票据，予以证明双方是以汇总表结算工程款的，但该票据上李**的签字非其本人所签，且鉴定结论为倾向性意见，在无其他证据佐证下，无法认定领取退税后按照汇总表结算，本院不予采信。一审对此认定为广**司已付工程款，李**虽然对领取该款不予认可，但鉴于其未上诉，本院对此不予调整。

对于，广**司申请造价鉴定，鉴于双方已经过结算，且李**不同意进行鉴定，故广**司申请鉴定无依据，本院不予支持。

经庭审查证，李**出具的发票总额为5443302元，且双方当事人对此均予认可，原审认定为5543302元有误，本院予以调整。双方当事人对已付工程款4231625元均无异议，因此，广**司还应付李**工程款1151584元（5443302元-4231625元-60093元u003d1151584元）。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定工程款数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项判决如下：

二审裁判结果

一、维持锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第53号民事判决第二项。

二、变更锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第53号民事判决第一项为，上诉人锡林郭**有限公司于判决生效后10日内一次性给付被上诉人李**工程款1151584元。

二审案件受理费17109元，由上诉人锡**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十五日