大连铭发机电设备安装工程有限公司、内蒙古大**业有限公司与辽宁建**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人大连铭发机电设备安装工程有**（以下简称大**公司）、上诉人内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有**（以下简称大**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大**公司委托代理人杨*、张**、上诉人大**公司委托代理人刘*、被上诉人辽宁建设安装集团有**（以下简称辽**公司）委托代理人王**、柳阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年8月17日，大**公司与大**公司签订了《胜利东二号露天煤矿二期工程产品煤堆取料机安装工程施工合同》，大**公司（项目法人）将胜利东二号露天煤矿二期工程铲平煤堆取料机安装工程承包给大**公司（承包商）。合同3.2.1条约定：“承包商不得将整个合同全部分包出去，除非合同另有规定，否则，业主视情节，保留对承包商随时更换的权利，由此造成的一切后果，承包商负责。”2011年11月10日，大**公司（甲方）与辽**公司机械加工分公司（乙方）签订《设备安装合同》，大**公司将大**公司二次扩建项目中的堆取料机及附属皮带机安装工程交给辽**公司进行安装。合同内容：工程范围：1、设备主体详见相关随机图纸。2、设备由甲方供货，乙方负责现场安装。3、未尽事宜以图纸为准。合同工期：1、开工日期：2011年11月10日合同签订后一周开工。2、完工日期：2012年4月14日，安装工期150天（有效施工日期）（本合同设备安装完工日期为合同设备最后一批到达现场后2个月）。3、合同价款：合同价格：每吨1625元。（不含二次运输及冬季施工措施费用）设备重1723吨×1625元／吨＝280万元；二次运输及冬季施工措施费用，若业主给甲方则甲方按比例付给乙方；若业主不考虑该费用，则甲方也不考虑该费用。合同价款与支付：（1）、甲方供货的结构件与图纸、现场实际不符，需乙方现场进行改制。乙方改制部分价款由甲方承担。由于甲方供货不及时造成窝工，甲方尽力与业主争取相关费用。（2）、工程款支付，合同签订后甲方付给乙方工程款总价的20%；安装开始后每月25日上报完工量，甲方依据确认的工程量乘以每吨单价再乘以80%，在每月30日支付工程进度款。工程竣工甲方将工程款支付量累计应达到90%；余款10%作为质量保证金，（甲乙双方按比例共同承担业主的质量保证金）一年后安装部分无质量问题，甲方一次性支付乙方。（3）、甲方在乙方未进场前已经进行了部分安装，甲方在安装款中折算成费用扣除。4、工程变更：本合同工程价款由于工程量增加，甲方承担其相应的费用。设备构件与图纸及现场实际情况不符时，如果需要乙方整改、维修，甲方应承担相应费用。由于甲方供货影响施工，甲乙双方应共同找业主协商应该给予补偿。到目前为止，大**公司向辽**公司支付合同内工程款1730897元，尚欠1069103元。

另查明，2012年4月5日至2012年10月19日，辽**公司与大**公司合同外产生项目，包括冬季施工措施费、供货不及时造成窝工、合同外工作、二次倒运、基础不符合图纸要求造成返工、制作缺陷现场演装、增加施工难度、制作误差大现场修改，共产生费用816725元，现场签证单上有施工单位、监理单位、建设单位现场负责人的签字。该笔款项大**公司、大**公司至今未向辽**公司支付。

庭审中，大**公司申请证人秦家来出庭，证明其为大**公司施工了二次灌浆、取料臂安装、环梁轨道安装调试工程。

一审法院认为

原审法院认为，辽**公司机械加工分公司与大**公司签订的《设备安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。证人秦家来出庭证明其为大**公司施工了部分工程，其与大**公司签订的合同与《设备安装合同》的内容无关，因此对于其要证明的内容，该院不予认可。大**公司应按照合同约定全面履行自己的义务，向辽**公司支付尚欠的工程款并支付逾期付款的利息。因大**公司与大**公司签订了《胜利东二号露天煤矿二期工程产品煤堆取料机安装工程施工合同》，合同约定“承包商不得将整个合同全部分包出去，除非合同另有规定，否则，业主视情节，保留对承包商随时更换的权利，由此造成的一切后果，承包商负责。”因此，《设备安装合同》对大**公司没有约束力。大**公司在对大**公司欠付工程款范围内承担连带责任。对于合同外产生的费用，因有辽**公司与大**公司、大**公司三方现场工作人员签字证明三方均对此施工项目表示认可，因此对于该部分价款，大**公司与大**公司理应向辽**公司承担连带责任并承担逾期付款的利息。因具体交工日期不明确，辽**公司也没有提供证据证明，该院酌情考虑利息自起诉之日起计算。对于辽**公司诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、大**公司于本判决生效后10日内一次性给付辽**公司合同工程款1069103元，并支付自起诉之日起至判决生效日止的利息（按照中**银行同期贷款利率计算）。大**公司在对大**公司欠付工程款范围内承担连带责任；二、大**公司、大**公司于本判决生效后10日内一次性给付辽**公司合同外工程款817225元，并支付自2012年10月19日起至判决生效日止的利息（按照中**银行同期贷款利率计算）。案件受理费21717元，由大**公司负担13030元，大**公司负担8687元。

上诉人诉称

大**公司不服一审判决，提出上诉称，一审程序违法，认定事实不清，导致判决错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回辽**公司起诉。事实和理由如下：一、一审程序重大错误，应驳回辽**公司起诉。大**公司于2011年11月10日与辽**公司机械加工分公司签订《设备安装合同》，并未与辽**公司签订任何合同，双方之间不具有任何法律关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最**法院关于适用关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，法人依法设立领取营业执照的分支机构为其他组织，故辽**公司机械加工分公司具有原告诉讼主体资格，辽**公司不具备原告诉讼主体资格。二、在实体方面，认定事实不清。1、一审法院对《设备安装合同》的施工范围、施工价款认定错误。依据《设备安装合同》第一款3项工程内容为：二台堆取料机及附属皮带机设备安装、空重载试车。合同第二项工程范围中约定了未尽事宜以图纸为准。从合同整体性上审阅合同、结合施工图纸，辽**公司机械分公司施工范围包括堆料机、取料机的安装及相应附属电控设备、附属皮带机的安装，即产品煤堆取料机的安装必然包括机械部分、电控部分，只有这两项同步的安装，才能够进行空重载试车，且电控设备作为堆、取料机的动力来源，该电控设备已然包含在堆、取料机中，因此堆取料机的安装必然包括相应电控设备的安装。一审法院对合同双方的施工范围及施工内容没有正确查明，从而导致错误判决。同时一审法院将合同价款认为是承包范围及承包内容，这与双方签订的《设备安装合同》第一条第三款及第二条相背，双方约定计价方式是以吨位计价，并非是以组装机械的重量作为承包范围和承包内容。2、本案事实是，辽**公司机械分公司施工中因人员短缺、工期较紧，无法按期整体完成电控设备的安装及部分堆取料机的安装工作，大**公司为完成与大**公司的合同义务，经与辽**公司机械分公司协商，将其中的电控安装工作及2号堆取料机的取料臂工作、轨道二次灌浆工作另行分包与北京德**限公司、秦家来完成，上述分包出去的工程款应从辽**公司机械分公司工程款中扣除。另，合同约定的附属皮带机辽**公司机械分公司并未施工安装，而是由中煤第92工程处经大**公司协调后进行了安装，该笔工程款为17万元，也应当从辽**公司机械分公司工程款中扣除。而一审认为上述分包工程与辽**公司机械分公司的施工范围无关，是对案件事实的错误认定。3、一审法院对辽**公司机械分公司完成的工程量及工程价款认定错误。辽**公司机械分公司完成的工程量并未达到合同中约定的1723吨，实际完成工程量为1700吨，价款为276.25万元（1700吨×每吨1625元），扣除二次灌浆15万元、2号仓取料臂安装28万元、电控设备安装25万元、附属皮带机安装17万元之后，辽**公司机械分公司工程款为191.25万元。还应再扣除辽**公司机械分公司建安税11.475万元、10%质保金19.125万元，大**公司应付的费用为160.65万元，而大**公司已付辽**公司机械分公司工程款1730897元，所以大**公司不欠辽**公司机械分公司工程款。4、一审法院认定的合同外费用、工程款816725元，由大**公司与大**公司承担没有依据。首先，一审法院计算合同外费用、工程款没有依据。其次，双方合同中约定二次运输及冬季施工费，如果大**公司能够从大**公司争取得到，则按比例给付辽**公司机械分公司，但上述费用大**公司由于包死价不给付，在大**公司不能取得的情况下，辽**公司机械分公司也无权向大**公司索要。5、大**公司与大**公司就该工程约定的工程款为344万元，如按一审判决，大**公司给付辽**公司机械分公司工程款280万元（未计算合同外价款），大**公司分包出去的工程款85万元，两项合计365万元，不考虑大**公司在该工程中的合理支出费用，却要倒赔21万元，这不符合交易惯例。6、一审判决查明合同外费用为816725元，判项中却是817225元，前后矛盾。本案2014年6月17日开庭审理，判决落款日期却为2014年5月28日，该判决难以让人信服。三、庭审中补充上诉意见，一审法院认定的王**证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第七十三条的规定，王**应当出庭作证，但王**未出庭。而且该证人证言从形式上看是机打文字，王**签字按手印，真实性很难认定。王**之前为大**公司驻锡林浩特地区经理，但在2012年3月18日被大**公司辞退，如该证人证言是由王**出具，也可能是出于其报复心理，陈述与客观事实不符。请求二审法院依据相关规定，通过对证人的品德、知识、经验、专业技能等综合分析，否定该份证据。

被上诉人辩称

被上**安公司对此答辩称，大**公司上诉请求没有事实依据，请求二审法院予以驳回。事实和理由如下：一、辽**公司作为辽**公司机械分公司所有法律行为的最终承担者，在诉讼中比分公司更具有主体资格的优越性。大**公司所称由于主体资格而存在法律程序上的错误，是对《中华人民共和国民事诉讼法》相关法条的错误理解。二、《设备安装合同》对施工范围与价款约定明确，该工程已交业主实际使用，大**公司未提出异议，表明辽**公司按照合同履行了义务，大**公司对工程质量满意。大**公司所说的电控安装、取料臂安装、轨道二次灌浆和附属皮带机安装等工作，大**公司现场负责人王**证言和施工图纸证明，上述工程不属于《设备安装合同》范围内，或者是大**公司未取得辽**公司同意非法分包出去，则该违约行为责任应由大**公司承担。三、合同外的各种费用和工程款是由于大**公司单方违约原因造成。工程从始至终，大**公司从未按合同约定支付工程款，从未按合同约定工程进度提供材料、各种施工条件，并且更改图纸设计增加工程量，才造成合同外费用和工程量，由大**公司现场签证予以证明。四、大**公司将不存在关联的总包工程款与分包工程款对比计算，来类推一审认定事实错误，不能成立。大**公司将一审判决书中的笔误上升为判决的随意性，没有依据。

本院查明

大**公司不服一审判决，提出上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清，自相矛盾。原审判决既然认定大**公司与大**公司签订的《胜利东二号露天煤矿二期工程产品煤堆取料机安装工程施工合同》中约定的承包商（大**公司）不得将整个合同全部分包出去合法有效，那么大**公司与辽宁**械分公司签订的《设备安装合同》应为违法，而不是合同有效。一审法院以此相互矛盾的逻辑来判令大**公司在欠付工程款范围内承担连带责任，显然是错误的。二、判决大**公司与大**公司共同承担合同外工程款没有事实和法律依据。首先，合同外工程款，辽**公司没有任何合法有力证据支持其诉求。其次，大**公司与大**公司之间基于《胜利东二号露天煤矿二期工程产品煤堆取料机安装工程施工合同》产生的债权债务数额明确，双方认可。而大**公司与辽**公司之间不存在任何事实和法律关系，因此一审法院判决大**公司承担合同外工程款没有任何法律依据。

被上**安公司对此答辩称，大**公司上诉没有事实支持和法律依据，请求二审法院依法驳回。事实和理由如下：一、辽**公司与大**公司于2011年11月10日签订《设备安装合同》并开工，而就该工程大**公司与大**公司于2012年8月17日才签订《胜利东二号露天煤矿二期工程产品煤堆取料机安装工程施工合同》，大**公司以现场签证形式对辽**公司履行合同主要义务和所产生的费用予以认可。此外，大**公司未将全部工程分包给辽**公司，所以，一审逻辑不存在错误，大**公司应承担连带责任。二、合同外工程款的承担事实充分，适用法律准确。《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条、第二十六条的规定以及大**公司现场签证单，可以佐证。

本院经审理查明，2011年10月份，大**公司与大**公司形成签订储煤场堆取料机安装合同的意向后大**公司即开始筹备施工。2012年8月17日，大**公司与大**公司正式签订了《胜利东二号露天煤矿二期工程产品煤堆取料机安装工程施工合同》，合同工期为2011年10月10日至2012年6月30日。该合同3.2.1条约定：“承包商不得将整个合同全部分包出去，除非合同另有规定，否则，业主视情节，保留对承包商随时更换的权利，由此造成的一切后果，承包商负责。”2011年11月10日，大**公司（甲方）与辽**公司机械加工分公司（乙方）签订《设备安装合同》，大**公司将大**公司二次扩建项目中的堆取料机及附属皮带机安装工程交给辽**公司机械分公司进行安装。合同内容：一、工程概况：二台堆取料机及附属皮带机设备安装、空重载试车；二、工程范围：1、设备主体详见相关随机图纸。2、设备由甲方供货，乙方负责现场安装。3、未尽事宜以图纸为准；三、合同工期：1、开工日期：2011年11月10日合同签订后一周开工。2、完工日期：2012年4月14日，安装工期150天（有效施工日期）（本合同设备安装完工日期为合同设备最后一批到达现场后2个月）；五、合同价款：合同价格：每吨1625元。（不含二次运输及冬季施工措施费用）。设备重1723吨×1625元／吨＝280万元；二次运输及冬季施工措施费用，若业主给甲方则甲方按比例付给乙方；若业主不考虑该费用，则甲方也不考虑该费用；十、合同价款与支付：1、甲方供货的结构件与图纸、现场实际不符，需乙方现场进行改制。乙方改制的部分价款由甲方承担。由于甲方供货不及时造成窝工，甲方尽力与业主争取相关费用。2、工程款支付，合同签订后甲方付给乙方工程款总价的20%；安装开始后每月25日上报完工量，甲方依据确认的工程量乘以每吨单价再乘以80%，在每月30日支付工程进度款。工程竣工甲方将工程款支付量累计应达到90%；余款10%作为质量保证金（甲乙双方按比例共同承担业主的质量保证金）一年后安装部分无质量问题，甲方一次性支付乙方。（3）、甲方在乙方未进场前已经进行了部分安装，甲方在安装款中折算成费用扣除；十二、工程变更：本合同工程价款由于工程量增加，甲方承担其相应的费用。设备构件与图纸及现场实际情况不符时，如果需要乙方整改、维修，甲方应承担相应费用。由于甲方供货影响施工，甲乙双方应共同找业主协商应该给予补偿。

另查明，施工中，2012年9月25日，大**公司将产品煤仓1、2仓设备电控安装调试分包给北京德**有限公司施工，包干价25万元。2012年9月30日，大**公司将产品煤仓1、2号仓轨道二次灌浆、2号仓堆取料机取料机系统部分安装（不包括电气）分包给秦家来施工，包干价分别为15万元和28万元。此外，由于涉案工程无法按期完工，经大**公司协调，大**公司将附属皮带机分包给中煤第**限公司锡林浩特项目部施工，产生费用17万元。对于上述四项工程内容，辽**公司主张并不属于合同约定的施工范围。

又查明，辽**公司主张依据十份《现场签证单》产生合同外项目，包括冬季施工措施费、供货不及时造成窝工费、合同外工作、二次倒运、基础返工、制作缺陷现场演装、增加施工难度、制作误差现场修改等，共产生合同外工程款816725元，该金额为辽**公司单方计算。大**公司陈述并未实际发生合同外项目和费用，之所以出现上述十份现场签证单是为了向大**公司多争取施工款。大**公司认为上述十份现场签证单，因其没有加盖大**公司的公章不予认可。

还查明，大**公司与辽宁**械分公司签订的设备安装合同工程款为含税价款。截止2013年4月3日，大**公司就涉案工程，依据其与大**公司结算情况，已按照安装工程款2871000元和税率3.51%缴纳了相关税费。辽**公司具有机电设备安装资质。大**公司已向辽**公司支付了工程款1730897元。

上述事实，有当事人诉讼中提交的证据材料、陈述以及证人证言等，已经举证、质证，可以作为认定本案事实的依据。

本院认为

本院认为，上诉**发公司将其承包的上诉人大唐锡矿公司产品煤堆取料机安装施工非法转包给辽**公司机械分公司，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，大**公司与辽**公司机械分公司双方签订的《设备安装合同》为无效合同。但因涉案工程已经竣工，并交付业主**公司实际使用，因此，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，辽**公司机械分公司可依据双方签订的《设备安装合同》向大**公司主张工程款。辽**公司机械分公司作为辽**公司的分公司，虽不具有法人资格，但已领取了营业执照，故其可以成为本案适格原告，但这并不能成为排除辽**公司提起诉讼资格的理由。同时，辽**公司作为辽**公司机械分公司权利义务最终承担者提起本案诉讼，也并未违反法律法规强制性规定，故本案诉讼程序并无不当。

对于大**公司是否欠付辽**公司工程款。首先，双方合同约定工程总价款为280万元。大**公司主张在未剔除其他单位和个人施工内容外，辽**公司并未完成合同约定的工程量1723吨，而是完成了1700吨，但因其未能提供证据予以证明，本院不予采信，故本院确认在未剔除其他单位和个人施工内容外，大**公司完成了合同工程量280万元。其次，对于大**公司主张的由北京德**有限公司完成的电控设备安装费用25万元、秦家来完成的二次灌浆15万元、2号仓取料臂安装28万元、以及中煤第**有限公司锡林浩特项目部完成的附属皮带机安装17万，应在辽**公司工程款中扣除的问题。对此，根据双方合同约定，工程内容为二台堆取料机及附属皮带机设备安装、空重载试车。根据庭审调查以及当事人陈述在上述四项工程内容施工完毕后才能进行空重载试车，故本院对大**公司主张上述四项工程内容属于辽**公司施工范围并主张扣除其工程款的上诉理由，本院予以支持。辽**公司主张上述四项工程内容并非属于其施工范围，因其提供证人仅有书面证词未能出庭作证且又无其他证据佐证，故本院不予采信。再次，对于辽**公司主张的合同外工程内容及工程款，对此，双方合同约定，如实际发生了二次运输、冬季施工措施费用、窝工损失、制作误差现场修改等费用，应由双方或由大**公司一方向业主大**公司争取，如大**公司考虑上述费用，则大**公司按比例给付辽**公司。诉讼中，业主大**公司因合同外工程《现场签证单》没有大**公司公司公章为由，不予认可，不予支付上述费用。同时，该十份《现场签证单》均以大**公司名义向大**公司主张合同外工程款，并未有辽**公司人员签字或盖章，故本院对大**公司上诉主张该十份《现场签证单》是其为了向大**公司多争取工程款而制作的上诉理由，予以采信。对于辽**公司主张的合同外工程内容实际发生并应由大**公司和大**公司承担给付责任的诉求，依据不足，不能成立。一审法院予以支持，认定事实不清，本院予以纠正。最后，因质保期已满，大**公司主张扣除辽**公司质保金的理由，不能成立。但由于大**公司已实际交纳了安装工程税费，故其要求扣除辽**公司税费的理由，本院予以支持。根据查明事实，税费为68445元（总价款280万元-电控设备安装25万元-二次灌浆15万元-2号仓取料臂安装28万元-附属皮带机安装17万）×税率3.51%。综上，大**公司尚欠辽**公司工程款为150658元（总价款280万元-电控设备安装25万元-二次灌浆15万元-2号仓取料臂安装28万元-附属皮带机安装17万-税费68445元-已付工程款1730897元）。辽**公司主张欠付工程款利息，于法有据，本院予以支持。一审认定欠付工程款利息自2014年5月5日辽**公司起诉之日起至判决生效日止计息，并无不当，本院予以确认。

对于大**公司责任承担问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人向发包人主张权利时，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案，大**公司非法转包涉案工程，辽**公司作为实际施工人承建了涉案工程，故辽**公司诉请大**公司承担责任具有法律依据。大**公司虽非法转包涉案工程，但施工中一直由其与大**公司进行结算。诉讼中，大**公司与大**公司双方也认可未就涉案工程进行最终结算，但双方未结算工程款超过大**公司欠付辽**公司工程款，故大**公司应当在欠付工程款范围之内对辽**公司承担给付责任。

综上所述，大**公司与大**公司部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第31号民事判决；

二、上诉人大连铭发机电设备安装工程有限公司自本判决生效之日起十五日内支付被上诉人辽宁建**限公司欠付工程款150658元及其利息（自2014年5月5日起至判决生效之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计息）；

三、上诉人内蒙古大**业有限公司在欠付大连铭发机电设备安装工程有限公司的150658元工程款范围内对被上诉人辽宁建**限公司承担连带支付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21717元，二审案件受理费43434元，合计65151元，由辽宁建**限公司负担60%，即39090.6元，由大连铭发机电设备安装工程有限公司负担40%，即26060.4元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十二日