锡林郭勒盟**有限责任公司与任**、太仆寺旗**责任公司内蒙古**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人锡林郭勒盟**有限责任公司（以下简称兴**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴**司法定代表人林**、委托代理人李**、被上诉人任**以及其委托代理人任**、赵**、被上诉人太**限责任公司（以下简称三**司）委托代理人赵**、被上诉人**有限责任公司（以下简称欣**司）委托代理人赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年4月21日，任**与兴**司签订了建设工程承包合同书，又以欣**司名义与兴**司签订建设工程施工合同，并会同兴**司到内蒙古锡林郭勒盟建设局备案，由任**实际承包施工锡**小区A区一期2#、4#、6#、8#、10#、12#。建筑施工总面积为18743.69平米（双方认可），工程总造价为15085188.7元（双方认可），兴**司已支付11823498元工程款，尚欠工程款3261690.7元（含税款、质保金）。任**按照合同约定交付了工程，并按照合同约定对所施工的建筑物进行了保修维护。

2009年5月15日，任**以三**司名义签订建设施工合同备案，由任**实际承包施工馨缘小区B区2期1#、2#、6#楼，建筑施工总面积为14355.86平米（已交付使用），总造价为11628246.6元，兴**司已支付了工程款12125012元（含税款、质保金），兴**司多付了496765.4元。任**按照合同约定交付了工程，并按照合同约定对所施工的建筑物进行了保修维护。

2010年7月9日，任**以欣**司名义备案，并以个人名义签署协议，由任**实际承包施工馨缘小区C区三期1#、2#及临街商业楼。建筑施工总面积为9608.79平米（已交付使用），工程总造价为10133819元（包括1#楼1-2层连体商业楼图纸变更后的工程造价款2066564元）。兴**司已给付8139062元工程款，同时兴**司代扣罗**门窗款105220元（门186平方米×310元u003d57660元，窗户232平方米×205元u003d47560元），代扣玻璃幕款34625元，实际给付的工程款为8278907元，尚欠1854912元（含税款、质保金）。任**按照合同约定交付了工程，并按照合同约定对所施工的建筑物进行了保修维护。

另，2014年4月30日，经该院司法辅助办公室委托内蒙古众**限责任公司作出内众焱（锡）鉴字第14006号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为任**申请的A区、B区、C区图纸外增加的工程量造价为657565元（其中A区一期2#、4#、6#、8#、10#、12#楼为208829元；B区二期1#、2#、6#l楼为342635元；C区三期1#、临街商业楼为106101元）。同日，内蒙古众**限责任公司作出内众焱（锡）鉴字第14007号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为任**申请鉴定的2010年施工的馨缘小区C区三期1#楼1-2层连体商业楼图纸变更后的工程造价为2066564元。

一审法院认为

原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。据此，任**以三**司、欣**司名义与兴**司签订的建设工程承包合同书为无效合同。该《解释》的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”任**作为实际施工人按期完工并交付所施工的全部工程。诉讼中，三**司、欣**司及兴**司对任**实际施工人的身份均无异议，任**有权以实际施工人的名义提起诉讼，任**要求兴**司对工程款予以结算的诉讼请求，应受法律的保护。建设工程社会保障费（俗称劳保基金），依据内蒙古自治区人民政府令第143号规定应由建设单位缴纳承担，兴**司在应付任**的工程款中强行扣留建设工程社会保障费及建安税费的行为没有法律依据，属于违法违规行为；兴**司从应付给任**的工程款中扣留的质保金亦超出合同约定年限，理应如数返还给任**。故任**诉请判令兴**司及时给付所欠工程款（包含质量保证金、建设工程社会保障费）、按工程价款交付扣取、代扣代缴建安税费票据或返还同等税款的诉讼请求，该院予以支持。兴**司的各项答辩理由没有法律依据，该院不予支持。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决如下：一、兴**司于本判决生效之日起10日内，一次性支付给任**工程款3029722元（2008年工程欠款3261690元＋2010年工程欠款1854912元＋增加工程款657565元-2009年多付工程款496765元-税款2247680元）。

二、兴**司于判决生效后10日内给付任**税款2247680元，任**将完税发票交付兴**司。三、驳回任**的其他诉讼请求。案件受理费35155.90元，鉴定费27600元，由兴**司负担。

上诉人诉称

上诉人兴**司不服一审判决，提出上诉称，一审判决程序严重违法，证据不足，认定事实错误，引用司法解释却未按司法解释的规定判决，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由如下：一、一审程序严重违法。1、本案，任**、三**司、欣**司以协作联营关系作为共同原告提起诉讼主张工程款。而一审判决兴**司给付工程款的主体为任**，三**司和欣**司没有了。如果一审法院确认三**司和欣**司与任**不能作为共同原告主张权利，应当作出驳回起诉或驳回诉讼请求的处理。2、上诉人兴**司于2008年4月21日、2009年5月13日、2010年7月9日分别与不同的被上诉人签订了三个独立的馨苑小区A区一期、B区二期、C区三期《建设工程承包合同书》。三个不相同的建设施工合同的相对人作为共同原告主张权利，不符合法律规定。3、本案开庭审理休庭之后，一审法院组织双方对账，上诉人已超额支付了工程款。但一审法院违背客观事实和合同有固定价款当事人申请鉴定法院不应支持的情况下，且在当事人没有申请鉴定的情形下，违反法律规定启动了鉴定程序。但是为了保证鉴定的客观公正性，上诉人向鉴定机构提交了相关材料和合同。但是鉴定机构和一审法院都不接受上诉人提交的材料和合同。因此，鉴定机构的鉴定意见书没有依据，并且鉴定人经上诉人申请也未出庭接受质询。4、本案是建设工程施工合同纠纷，不是拖欠税款的行政案件，一审法院却作出了上诉人给付非税务机关税款的判决。二、一审判决证据不足，认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订的三份建设工程承包合同约定，承包方式为大包，即包工期、包质量、包造价，一次性包死，超支不补，节余不退，税金含在工程价款内。农民工保证金及劳保基金合同约定由上诉人自行承担。上诉人已实际交付了该笔费用，此费用由建设行政主管部门返还给施工单位的，而不返还给建设单位。一审法院判决上诉人重复支付此笔费用是错误的。2、税金包含在工程价款内，一审法院无权要求上诉人承担税金。3、双方在一审法院组织对账时确认，按合同约定上诉人多支付了工程款。4、不谈鉴定意见书的合法与否，如按鉴定意见书确定的C区三期1#楼1-2层连体商业楼图纸变更后的工程造价为2066546元，此工程不是增加的工程。如按鉴定意见书确定的变更后的工程造价计算，就不能判决先按合同价款支付工程款后，再付变更后工程价款，这是对一个工程，判决上诉人重复支付工程款。5、上诉人答辩称，被上诉人没有按合同约定日期完工，而是迟延交工。原告主体不适格，如果适格，上诉人将要求其承担逾期交工的违约责任。另，一审判决所称，被上诉人在没有施工的情况下提前完工了，是荒唐的。三、一审法院虽引用了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条的规定，但其判决却没有按该规定判决。如此判决，必然错误，二审法院应当撤销。

被上诉人辩称

被上诉人任**、三**司以及欣**司共同答辩称，一审法院程序合法，证据确凿，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人兴**司的上诉，维持原判。事实和理由如下：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉请求及事实理由不能成立。1、三**司、欣**司与任**系工程协作联营关系，具体施工合同履行为任**个人，由任**自筹资金、独立核算、独立运用。任**又与上诉人兴**司签订了《建设工程承包合同书》作为具体施工人。在计算给付工程款、核对帐目中均与任**个人结算，上诉人均予以认可和承认。一审法院审理本案中，上诉人也出具《建设工程承包合同书》来证明合同具体履行人为任**个人，而非三**司和欣**司，故法院审理程序合法，符合法律规定。2、任**2008年4月21日、2009年5月13日、2010年7月9日分别签订三个独立的馨苑小区《建设工程承包合同书》，为连续施工行为，双方在结算工程价款时并没有独立核算。因为任**所施工工程均已完工、交工并由上诉人实际出售，实际发生的是工程价款结算争议，而非工程自身争议，双方在结算工程价款中一直混合进行结算，并没有分别结算给付工程款，一审法院合并审理本案符合法律规定。3、司法鉴定程序合法。在被上诉人提起诉讼时就向法院提交了对图纸外增加工程量造价鉴定申请。庭审中，上诉人也看到了申请，并且上诉人也在司法鉴定告知书上签字认可，故司法鉴定程序合法，认定事实清楚。4、被上诉人的诉讼请求，按工程价款给付同等税款。一审法院判决给付税款，没有违反规定。二、一审判决正确确凿，事实清楚。1、任**与上诉人签订的《建设工程承包合同书》约定了双方权利义务，但上诉人曲解合同约定，其理由不能成立。2、税金属于独立核算部分，不能混同在工程价款之中，查证工程款数额后，才能确定税款数额，一审认定清楚。3、对工程量司法鉴定时，上诉人已签字认定，计算给付工程款合法，事实清楚。三、按照上诉人与任**个人所签的《建设工程承包合同书》，三**司、欣**司与任**系工程协作联营关系，一审法院将工程款判决给付任**适用法律正确。

本院查明

本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，还查明，一审法院于2013年10月31日组织任**以及兴**司法定代表人林**等核对涉案工程的工程款以及工程量，双方无争议的事实为：A区一期施工面积为18743.69平方米，B区二期施工面积为14355.86平方米，C区三期施工面积为9608.79平方米（6807.81平方米＋2800.98平方米）；A区一期总造价为15085188.7元，B区二期总造价为11628246.6元，A区一期和B区二期兴**司已付任**工程款为23948510元。双方对C区三期总造价有争议，并同意进行造价鉴定，对C区三期已付工程款有争议，任**主张为8146282元（二审中又认可一审判决认定的为8278907元），兴**司主张为8305769元。对于增加的工程量，任**申请造价鉴定。兴**司陈述为：“变更工程设计图，需要进行工程鉴定。实际施工与图纸不符合的要求进行鉴定。”此外，兴**司要求C区三期工程的验收备案手续。

另查明，2014年3月7日，鉴定机构内蒙古众**限责任公司到现场勘验，经双方签字确认：“对设计变更08年A区、09年B区、10年C区图纸以外的增加工程量进行鉴定。任**将有关资料提交法院。林**提交合同复印件，任**已签字认可。C区三期1#楼1-2层连体商业楼图纸已提交。现场工程已完工，具体隐蔽工程看不到与图纸有什么区别，希望双方提供更为详实的有关资料、图纸等。”

还查明，双方对建安税费按工程总造价6.1%计算没有异议。兴**司诉讼中主张代扣代缴任**馨苑小区A区一期、B区二期、C区三期工程税金。二审中，被上诉人三**司和欣**司提交证明，认为涉案工程为任**个人自筹资金、独立核算、独立运营，兴**司欠付工程款等应支付给任**个人。

上述事实，有双方诉讼诉讼中提交的证据、内蒙古众**限责任公司鉴定意见书、一审、二审法院谈话笔录、当事人陈述为证，已经举证、质证，可以作为认定本案事实的依据。

本院认为

本院认为，任**与三**司、欣**司以协作联营方式承包了兴**司开发的锡**小区A区一期2#、4#、6#、8#、10#、12#、B区二期1#、2#、6#楼以及C区三期1#、2#及临街商业楼，这三期工程任**均系实际施工人，且由任**自筹施工资金、独立运营，并具体与兴**司结算工程款。对此，兴**司是知悉的，而且兴**司一直也是在与任**个人结算工程款。本案，三**司、欣**司虽作为共同原告提起诉讼，但诉讼中也认可兴**司结欠工程款以及税款等应支付给任**个人。故因工程款结算产生的诉讼中，一审法院进行审理并判令兴**司将欠付工程款等支付任**个人，审理程序上并无不当之处。

对于A区一期2#、4#、6#、8#、10#、12#以及B区二期1#、2#、6#楼工程总价以及已付工程款，双方没有异议，即工程总价为26713435.3元，已付任**工程款为23948510元。双方对于C区三期1#、2#及临街商业楼总价部分有争议，部分无争议。无争议部分为：C区三期1#、2#及临街商业楼施工面积为9608.79平方米（6807.81平方米＋2800.98平方米）；6807.81平方米中有5259.07平方米为砖混结构施工，平米单价为860元，总价为4522800元；2800.98平方米为框架结构施工，平米单价为1150元，总价为3221127元（2800.98平方米×每平米1150元）；回迁户装修工程款323328元，以上无争议工程总价为8067255元。双方争议部分为6807.81平方米中减去5259.07平方米后的1548.74平方米如何计价，兴**司主张依据砖混结构计价为1331916元（1548.74平方米×每平米860元），任**不认可。为此，一审法院根据任**的申请，并在兴**司同意鉴定的情况下启动了司法鉴定程序。经鉴定，该1548.74平方米也就是双方所称的C区三期1#1-2层连体商业楼变更后的定额造价为2066564元。任**认可该造价，兴**司以违法启动鉴定程序等为由不认可。一审法院支持了任**的请求，故确定C区三期1#1-2层连体商业楼造价2066564元继而确定C区三期1#、2#及临街商业楼工程总价为10133819元（双方无争议的8067255元＋C区三期1#1-2层连体商业楼鉴定造价2066564元）。对此，本院认为，双方无争议的8067255元，予以确认；双方争议的鉴定造价2066564元，如换算为平米单价为1334元（2066564元÷1548.74平方米），此平米单价超出了双方合同约定的框架结构平米单价1150元，鉴定机构鉴定时未能综合衡量双方的合同价格，本院不予采纳。经查，该C区三期1#1-2层连体商业楼由原框架结构变更为部分砖混、部分框架的混合结构，故本院根据双方合同约定以及考虑到兴**司一审中的确同意进行造价鉴定之情由，将该C区三期1#1-2层连体商业楼工程价调整为1781051元（1548.74平方米×每平米1150元）。对于C区三期1#、2#及临街商业楼兴**司已付任**工程款，任**认可为8278907元，兴**司对此主张为8305769元，但未能提供证据予以佐证，应承担相应不利后果。故本院确认，C区三期1#、2#及临街商业楼兴**司已付任**工程款为8278907元。综上，任**施工的馨苑小区A区一期2#、4#、6#、8#、10#、12#、B区二期1#、2#、6#楼、C区三期1#、2#及临街商业楼工程总价为36561741.3元（一、二期无争议的26713435.3元＋三期无争议的8067255元＋三期有争议审理认定的1781051元），已付任**工程款32227417元（一、二期无争议的23948510元＋三期有争议审理认定的8278907元）。此外，任**A、B、C区三期施工图纸外增加的工程量，经鉴定为657565元。兴**司虽不认可，但对该增加工程量进行鉴定兴**司一审中是同意的，故本院对兴**司的辩解意见，不予采纳。同时，鉴定机构对施工图纸外增加的工程量进行的鉴定依据是由兴**司职工王**、冀**等签字确认的变更工程量为证的。兴**司主张该变更工程量签证单不是设计院出具的规范变更签证单，但因有其职工的签字确认，本院不予支持。故一审依据查明事实和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条等相关法律规定，确定任**A、B、C区三期施工图纸外增加的工程量为657565元是正确的，本院予以确认。因此，双方未结算工程为4991889.3元（A、B、C区三期工程总价为36561741.3元＋A、B、C区三期施工图纸外增加的工程量为657565元-已付任**工程款32227417元）。

对于兴**司主张应扣除任**质量保证金、C区三期一万元文明措施费、建设工程社会保障费（劳*基金）以及建安税金的问题。本院认为，依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第九条的规定，缺陷责任期一般不超过24个月，到期后施工企业可向建设单位要求返还质保金，且任**施工的馨苑小区A区、B区、C区三期工程已过双方约定的质保期，兴**司在诉讼中也未主张扣除任**相关维修费用，故兴**司扣除的质保金应予退还。对于C区三期一万元文明措施费，兴**司未能提供扣除的合同依据或法律根据，本院不予支持。对于建设工程社会保障费，根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》的规定，本《办法》所称的建设工程社会保障费是指列入建设工程造价中的基本养老保险费和失业保险费，在内蒙古自治区行政区域内统一按照工程造价（税前）的3.5％计取，且由建设单位在建设工程项目办理工程施工许可前，预缴建设工程社会保障费。建设工程社会保障费管理机构从非税收入财政专户拨付的建设工程社会保障费中，提取自治区调剂金、盟市调剂金、风险积累金、工作经费后，其余资金划拨到建筑业企业社会保障资金专户。故根据上述约定，建设工程社会保障费属于建设单位与建筑施工企业双方约定采取工程造价方式确定工程价款时，由建设单位预缴，最终由建设工程社会保障费管理机构将提取调剂金等费用后的余额划拨给建筑业企业社会保障金专户。但本案兴**司与任**之间签订的《建设工程承包合同书》确定工程价款的方式为双方商定的综合平米单价，与《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》中所规定的工程造价预决算方式不同，故应根据双方合同约定来确定该建设工程社会保障费最终如何负担。对此，兴**司上诉主张其与任**签订的三份《建设工程承包合同书》有约定，应由任**承担，任**不认可。经查，A区一期、B区二期《建设工程承包合同书》双方约定，开工前属于任**办理的各项报建手续，任**负责，费用自担；C区三期《建设工程承包合同书》双方约定，开工前任**及时办理农民工保证金、劳*费等各项报建手续，费用自担。对此，本院认为，根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》规定，预缴建设工程社会保障费并办理施工许可证手续，责任主体为锡市馨苑小区开发建设单位兴**司而非任**或三**司、欣**司，故兴**司据此主张应由任**承担建设工程社会保障费，依据不足。同时，对于C区三期《建设工程承包合同书》约定由任**承担的劳*费，对此，本院认为，在《内蒙古自治区建设工程费用定额》取费项目中有关于劳动保护费、劳动保险费等相关取费项目的规定，故双方C区三期《建设工程承包合同书》中约定的劳*费是劳动保护费、劳动保险费或建设工程社会保障费（诉称劳*基金），并不明确。因此，兴**司主张应由任**承担建设工程社会保障费，依据不足，本院不予支持。对于建安税费，双方合同中约定包含在平米单价中，且双方认可，本院予以确认，其金额为2230266元（A、B、C区三期工程总价为36561741.3元×税率6.1%）。诉讼中，兴**司主张由其代扣代缴建安税费；对此，任**、三**司、欣**司诉讼请求为可由兴**司在代缴后将建安发票交付给任**或由兴**司将税费支付给任**，在任**、三**司、欣**司交税后将建安发票交付给兴**司。对此，本院认为，依法纳税是企业和公民应尽之义务，双方应根据合同约定和法律规定协作完成纳税义务，但对于如何完税，双方存在分歧。综合本案，可由兴**司履行完税义务并提供给任**交税后的建安发票，如兴**司在指定的履行完税义务期限内未履行完税义务时，兴**司则将建安税费支付给任**，由任**履行完税义务。关于兴**司欠付工程款利息问题，任**、三**司、欣**司并未上诉，不予审查。

综上所述，兴**司部分上诉请求成立，本院酌情予以支持。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第399号民事判决第三项：

二、撤销锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第399号民事判决第一项、第二项；

三、锡林郭勒盟**有限责任公司于本判决书送达之日起十日内支付任永军欠付的工程款2761623.3元（双方未结算工程款4991889.3元-代扣代缴建安税费2230266元）；

四、锡林郭勒盟**有限责任公司扣缴任**建安税费2230266元，并于本判决书送达之日起三十日内履行完税义务，并在完税后将建安税费发票相关单据联交付给任**。如果锡林郭勒盟**有限责任公司未能在本院指定期限内履行完税义务，则应将扣缴任**建安税费2230266元返还给任**，由任**在三十日内履行完税义务，并在完税后将建安税费发票相关单据联交付给锡林郭勒盟**有限责任公司。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费35155.90元，由锡林郭勒盟**有限责任公司负担。一审案件受理费和鉴定费，予以维持。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十五日