张*与锡林浩特**限责任公司、锡林浩特**限责任公司白音项目部建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

张*与锡林浩特**限责任公司（以下简称兴盛公司）、锡林浩特**限责任公司白音项目部（以下简称白音项目部）建设工程施工合同纠纷一案，多**民法院于2011年10月14日作出（2011）多民二初字第17号民事判决。宣判后，兴盛公司、白音项目部不服，提起上诉。本院于2012年10月9日作出（2012）锡民一终字第37号民事判决。判决已发生法律效力，张*不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2013年9月3日作出（2013）内民申字第1293号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张*及其委托代理人李**，被申请人兴盛公司法定代表人盛福山及其委托代理人张**、马*到庭参加诉讼。被申请人白音项目部经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年4月20日，一审原告张*起诉至多伦县人民法院称，张*与白*项目部签订了一份《协议书》，张*承包白*项目部外墙保温工程，每平方米55元，施工款工程完工后付50%，剩余的验收合格后一次性付清。张*共完成7741.79平方米，合款425798.45元。白*项目部先后已付315411.80元，尚欠110386.65元。经张*多次索要未果，诉至法院要求白*项目部立即给付尚欠工程款110386.65元，要求兴盛公司承担连带偿还责任。一审被告白*项目部辩称，本案原、被告主体不适格，原告索要的工程款与事实不符，工程款欠20608.61元。一审被告兴盛公司辩称，白*项目部是使用我公司资质进行施工，我们主张白*项目部进行核实工程量。该付的款项尽快付款。

一审法院查明

多伦县人民法院一审查明，被告白音项目部承建多伦联**责任公司（以下简称联邦公司）办公楼和电子信息交易大厅工程，2009年8月31日，白音项目部的施工人员工长秦举以白音项目部的名义与原告张*签订一份协议并加盖公章，协议约定：白音项目部作为甲方将其承包的联邦公司办公楼和交易大厅工程中的外墙保温工程承包给乙方即本案原告张*。承包方式为一次包死，包工包料，每平方米单价55.00元，工期目标2009年8月31日至2009年9月30日，施工款结算方式为工程完工时付50%，余款验收合格后一次性付清。协议签订后，开始施工。同年年底，该外墙保温工程未全部完工。2009年11月27日，白音项目部施工人员工长秦举、副工长张**和技术员魏**为原告张*开具了工票。工票内容为：外墙保温面积：办公楼3524.69平方米，交易大厅4217.10平方米，合计7741.79

平方米。另查明，被告白音项目部没有资质，是借用被告兴盛公司的资质并以公司的名义承包的联邦公司办公楼和电子信息交易大厅工程，其与兴盛公司是挂靠关系，兴盛公司收取管理费。张*没有承包外墙保温工程的相应资质。

一审法院认为

多伦县人民法院一审认为，2009年8月31日被告白*项目部的施工队长秦*以白*项目部的名义与原告张*签订的协议，是在原、被告双方协商后自愿签订的，是双方真实意思的表示，协议是真实、可信的。签订协议后，原告对其承建的工程进行施工。在建筑工程中，外墙保温是建筑主体附属的一部分，其设计、安装、粘贴过程，材料厚度、材质的选择都有具体的技术要求，施工队伍应具备相应的资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程．禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定和《建筑工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，本案中张*作为个人承揽工程是不符合相关法律、行政法规规定的，故应认定原、被告双方签订的协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。原告张*所承包的该外墙保温工程虽然未全部完工，但白*项目部与联**司已就包括该外墙保温工程在内的办公楼和电子信息交易大厅工程办理了交接，并且发包方已在该外墙保温工程上又进行了装饰、装修，该工程自2009年10月下旬停工，距今已近两年时间，现涉案工程联**司己实际使用。在诉讼中被告未对该工程的质量提出异议，应视为联**司与被告白*项目部认?可该外墙保温工程已完成部分的质量合格。考虑到参照合同约定结算工程价款的折价补偿方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本院认为被告白*项目部应当参照合同约定的55.00元／平方米的价格支付原告剩余工程款110386.65元。因被告白*项目部虽然是以被告兴盛公司的名义设立的，但未依法登记领取营业执照，不是适格的诉讼主体，不能独立承担民事责任。被告兴盛公司做为白*项目部挂靠的企业法人，应当对白*项目部以其名义对外签订合同产生的法律后果承担民事责任。多伦县人民法院作出（2011）多民二初字第17号民事判决：被告锡林**有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿付原告张*工程款110386.65元。案件受理费2508.00元，由被告锡林**有限责任公司负担。

兴盛公司、白音项目部不服，以被上诉人未能提供任何证据，原审法院仅凭被上诉人提供的协议书复印件、工票复印件及外墙保温材料收据支持了?被上诉人的诉讼请求，上诉人认为是错误的，依据《证据规则》，复印件是不能单独作为认定案件事实的依据为由，向本院提起上诉。被上诉人张*辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

本院二审查明，上诉人白音项目部承建联**司办公楼和电子信息交易大厅工程，2009年8月31日，白音项目部的施工人员工长秦举以白音项目部的名义与被上诉人张*签订一份协议并加盖公章，协议约定：白音项目部作为甲方将其承包的联**司办公楼和交易大厅工程中的外墙保温工程承包给乙方即本案被上诉人张*。承包方式为一次包死，包工包料，每平方米单价55.00元，工期目标2009年8月31日至2009年9月30日，施工款结算方式为工程完工时付50%，余款验收合格后一次性付清。协议签订后，开始施工。同年年底，该外墙保温工程未全部完工。2009年11月27日，白音项目部施工人员工长秦举、副工长张**和技术员魏**为原告张*开具了工票（被上诉人张*以该工票原件丢失，为此，在一审起诉时，提供的是该工票的复印件）。工票内容为：外墙保温面积：办公楼3524.69平方米，交易大厅4217.10平方米，合计7741.79平方米。巍**在一审庭审时，对该工票上数字未予认可。2010年5月27日，联**司与白音项目部签订了交?接协议书一纷，白音项目部同意退场。双方就联**司办公楼和电子信息交易大厅工程进行交接，同时，对未完工程量的测量，由联**司的技术人员刘**和白音项目部技术员魏**共同组织完成。外墙保温总工程量（依据建筑工程预结算书）为6806.22平方米，其中电子交易大厅为3917.33平方米，办公楼为2888.89平方米，经双方现场认定外墙保温未完工程量为696.79平方米。

另查明，上诉人白音项目部没有资质，是借用上诉人兴

**公司的资质并以该公司的名义承包的联邦公司办公楼和电子信息交易大厅工程，其与兴**公司是挂靠关系，兴**公司收取管理费。被上诉人张*没有承包外墙保温工程的相应资质。

二审法院认为

本院二审认为，上诉人白音项目部借用上诉人兴盛公司的资质并以该公司的名义承包了联**司的办公楼和电子信息交易大厅工程，上诉人白音项目部又将该工程的外墙保温部分转包给了被上诉人张*，并被上诉人张*对外墙保温工程进行了施工，同年年底，被上诉人张*所承包的外墙保温工程未全部完工，上诉人白音项目部施工人员工长秦举、副工长张**和技术员魏**为被上诉人开具了外墙保温面积总计7741.79平方米的工票。但该工票被上诉人提供的系复印件，且在一、二审庭审中，上诉人白音项目部及开票人对该工票予以否认。2010年5月27日，联**司与白音项目部签订了交接协议书，并依据建筑工程预结算书，外墙保温总工程量为6806.22平方米，其中电子交易大厅为3917.33平方米，办公楼为2888.89平方米，经双方现场测量认定外墙保温未完工程量为696.79平方米。据此，被上诉人实际完成工程量价款为336020.40元（总工程量6806.22平方米—未完工程量696.79平方米u003d实际完成工程量6109.46平方米X双方约定每平方米55.00元）减去上诉人已付工程款315411.80元，现上诉人尚欠被上诉人工程款20608.61元的事实均属实，本院予以确认。对于上诉人上诉主张的，原审法院仅凭被上诉人提供的协议书复印件、工票复印件及外墙保温材料收据支持了被上诉人的诉讼请求显属错误的理由，因被上诉人张*在一审时，以协议书、工票原件丢失，提供了该协议书、工票的复印件，而在一、二审庭审中，上诉人对复印件予以否认，为此，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第四项“无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据”。但本案被上诉人施工的事实存在，虽然复印件不能单独作为认定案件事实的依据，但根据被上诉人确系对上诉人白音项目部承包的工程外墙保温进行了施工的事实，故应以联**司与白音项目部签订交接协议时，双方现场对外墙保温测量的平米数确定，因联**司与白音项目也是按双方交接时测量的外墙保温数据进行的结算。据此，上诉人应支付被上诉人工程款20608.61元，原审认定事实不清，适用法律不当。本院作出（2012）锡民一终字第37号民事判决：一、撤销多伦县人民法院（2011）多民二初字第17号民事判决；二、上诉人兴盛公司于本判决生效之日起十五日，内偿付被上诉人张*工程款20608.61元。一审案件受理费2508.00元，上诉人兴盛公司承担315.22元，被上诉人张*承担2192.78元。二审案件受理费2508.00元，上诉人兴盛公司承担315.22元，被上诉人张*承担2192.78元。

再审申请人称/抗诉机关称

张*申请再审称，二审认定的外墙保温数据事实错误，而导致判决错误。被申请人兴盛公司辩称，申请人的申请理由与事实不符，无证据支持。

本院查明

本院再审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院再审认为，关于申请再审人张*已完工的联**司外墙保温工程量，本院二审以联**司与白音项目按双方交接时出具的《建筑工程预结算书》数据认定工程量，且对申请再审人张*提供的被申请人白音项目部施工人员工长秦举、副工长张**和技术员魏**签字认可的工票复印件，视为复印件不能单独作为认定案件事实的依据为由，不予采信的判决不妥。因为，联**司与白音项目按双方交接时出具的《建筑工程预结算书》外墙保温工程量数据是实际面积，被申请人兴盛公司主张按当地交易习惯，以包工包料方式承包的外墙保温工程在计算工程量时应以实际面积计算，不应将窗口、门面积计算在内，而白音项目部施工人员工长秦举、副工长张**和技术员魏**签字认可的工票上所载工程量未减去窗口面积。申请再审人张*认可该工票上所记载工程量未减去窗口面积，不认可被申请人所说交易习惯。根据《最**法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第七条第二款的规定，被申请人兴盛公司对其所主张的交易习惯未提供证据证明，故本院不予支持。虽然，申请再审人张*提供了工票复印件，但一审庭审中白音项目部技术员魏**出庭作证，认可该工票原件是其给申请再审人张*出具的工票。为此被申请人白音项目工作人员魏**、张**、秦举以包括窗口、门面积的计算方式向申请再审人张*出具工票所记载的工程量，是申请再审人张*实际完成的工程量，本院应予确认。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）锡民一终字第37号民事判决；

二、维持多伦县人民法院（2011）多民二初字第17号民事判决。

一审案件受理费2508.00元，二审案件受理费2508.00元，计5016.00元由被申请人锡林**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十一日