西乌珠穆**限责任公司与锡林浩特**有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人西乌珠穆沁**限责任公司（以下简称宇厦公司）因与被上诉人锡林浩特**有限责任公司（以下简称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖**担任审判长，审判员王**、娜日苏参加的合议庭，并于2014年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人宇厦公司委托代理人李**、杜**到庭参加诉讼。被上诉人新**司经本院合法传唤未到庭，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年3月29日原告新**司与被告宇**司签订了《锡林商都-大悦城项目》施工合作意向书，建设项目为，锡林商都-大悦城C、D、E、F座工程，建设规模C、E座为：地上三层、地下一层，D、F座为：地上七层、地下一层，C、D、E、F均为砼框架结构，总面积86162.22平方米。2012年4月18日和5月28日，双方又分别签订《建设施工合同》（补充协议）。

2012年4月18日（补充协议）约定：C、E区域以包工包料总承包方式综合单位暂估价为1200元／平方米，本标段建设面积暂定为38558.25平方米，总造价暂估为（含税价）46269900元，承包范围为土建、安装及部分装修工程，开工日期为2012年5月1日，主体部分验收日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年8月1日，合同工期为457天。依据《2009内蒙古自治区建设工程计价依据》为结算依据，按照所签订合同生效当日当地造价政策执行，工程执行3类取费，材料费根据进场时间实价实调。双方认可：最终工程结算价以工程总价下浮2%为主，拨付工程款时按此执行。双方约定由承包方向发包方交纳200000元作为违约保证金，履约保证金返还时间为主体结构整体达到3层，顶板完成，经发包方确认后7日内全部退还保证金，并约定工程付款方式为在承包方将全部工程主体结构达到地上3层封顶时，节点拨款按暂估总价款的45%比例拨付。主体认证（含砌体工程）以后，节点拨款暂估总价款的70%。

2012年5月28日（补充协议）约定：D、F区域以包工包料总承包方式综合单位暂估价为1200元／平方米，本标段建设面积暂定为47507.06平方米，总造价暂估为（含税价）57008472元，承包范围为土建、安装及部分装修工程，开工日为2012年6月1日，主体部分验收日期为2012年11月30日，竣工日期为9月1日，合同总工期为488天。双方约定承包方向发包方交纳500000元作为合同履约保证金。履约保证金返还时间为承包方工程施工人员、工程机械（包括塔吊、小型机械等）部分主材进场经发包方确认后7日内返还保证金的50%，工程地下一层顶板浇筑完成后经确认7日内返还保证金40%，全部主体结构整体达到三层时经发包方确认后7日内退还剩余保证金。同时约定在施工过程中如单项工程变更直接工程费造价金额小于5000元不作为调整，造价大于或等于5000元的超出部分作为结算总价。

合同签订后，宇厦公司在2012年4月中旬组织人员对承包的C、D、E、F四个区域工程进行施工。施工过程中由于该建设项目未能取得建设施工许可证，屡次被盟、市建设主管单位勒令停工、处罚。经新**司与主管部门协调后工程仍在继续施工。2012年8月由于出现资金周转问题，加上拖欠农民工工资等问题引发农民工讨薪，并导致工程暂时搁浅，在工程处在停工状态后，经新**司与当地政府相关部门协调后，用土地作抵押向银行贷款用于解决拖欠农民工工资问题，并于2012年9月将拖欠的1150万元农民工工资发放，现该工程只完成地下一层工程量的70%左右，并且该工程仍未取得建设施工许可证。

宇**司对新**司所诉解除双方合同同意解除，但对新**司出具的建筑施工项目造价编制书数额不予认可，要求对实际工程量进行结算后才能撤离现场。新**司对宇**司2012年6月12日下达的停工通知书认可，但对2013年9月2日下达的停工通知书不予认可。双方对农民工工资发放均无异议，按照双方2012年9月23日保证书内容履行。

一审法院认为

原审法院经审理认为，原告新**司诉被告宇**司建筑工程施工合同纠纷一案，由于双方在签订《建设工程施工合同》过程中，在没有取得施工许可证的情况下进行施工，违反了《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，从而导致该工程被建设行政主管部门勒令停工，并进行相应处罚，又因为建设施工过程中发生资金周转困难导致拖欠农民工工资问题，造成农民工讨薪事件的发生，从而导致该工程不能正常进行施工，现已实际上已处在停工状态。在未取得建设施工许可证之前，双方必须停止继续施工行为。鉴于双方所签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，依照《合同法》第五十七条的规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在有关解决争议方法的条款效力。”，但由于宇**司对新**司所提交的建设工程项目造价编制书所确定的数额存有异议，并且宇**司也未主张对C、D、E、F标段涉及施工工程量进行定额确认，也未针对本诉提出反诉，故该院对宇**司的该项请求不予确认，但宇**司可另行主张自己的权利，同新**司进行工程量确认和进行结算。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第九十四条第一款第（五）项和《中华人民共和国建筑法》第七条以及**设部《建筑工程施工许可管理办法》第三条的规定，判决如下：一、原告锡林浩特**有限责任公司与被告锡林郭勒盟西乌珠穆沁**限责任公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同，予以解除；二、被告锡林郭勒盟西乌珠穆沁**限责任公司在本判决生效后十日内从锡林商都-大悦城C、D、E、F标段全部撤离。案件受理费500元，由被告锡林郭勒盟西乌珠穆沁**限责任公司负担。

上诉人诉称

上诉人宇厦公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决以涉案《建设工程施工合同》，没有取得施工许可证，而认定合同无效，属适用法律错误。《建筑工程施工许可证管理办法》所规定的开工前必须办理施工许可证，不是合同无效的强制性规定，原审认定合同无效而判决解除合同是错误的；2、原审判决宇厦公司在判决生效后十日内撤场，没有法律和事实依据。综上，请求：1、二审法院依法撤销原判，确认合同有效，并驳回新**司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由新**司承担

被上诉人新**司既未出庭，亦未提交书面答辩状。

本院查明

本院经审理查明，本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，还查明，宇厦公司所承包的工程于2012年7月上旬履行了招投标程序。宇厦公司与新**司涉案工程，现已有他人进场续建。对此，二审宇厦公司的意见是，因新**司在其不知情下将工程另给他人施工已构成违约，并导致合同无法继续履行，就此同意解除合同，但对新**司的上述违约行为表示另行解决。

本院认为

本院认为：本案根据当事人二审诉争内容，其争议焦点，1、双方所签订的《建设施工合同》是否为无效，2、新**司诉求合同解除的理由能否成立，3、宇厦公司应否撤离施工现场。

首先，关于合同效力问题。上诉人宇厦公司与被上诉人新**司签订的两份《建设工程施工合同》，属当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。原审判决以“双方在签订《建设工程施工合同合同》过程中，在没有取得施工许可证的情况下进行施工，违反**设部《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定”，并以此为据认定合同无效并予以解除，属适用法律不当。《建筑工程施工许可管理办法》为部规，根据最**法院﹤关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）﹥第四条的规定，人民法院确认合同无效，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案新**司未办理建设工程施工许可证手续的法律后果是责令改正和罚款，属于行政管理的范畴，不应影响合同的效力。同时，原审判决既认定合同无效，又予以解除，属认定结果自相矛盾，对此应予以纠正。合同无效不存在解除的问题，解除合同的前提是双方当事人签订的合同应为合法有效。

其次，关于新**司诉求合同解除问题。二审宇厦公司基于新**司违约将涉案工程另他人施工，导致合同无法继续履行的事实，表示同意解除合同，但就此涉及的相关问题亦表示另行解决，故本院准许双方当事人解除上述两份《建设工程施工合同》。

第三，关于宇**司撤场问题。鉴于双方签订《建设工程施工合同》予以解除，并结合该工程已由他人进场施工的事实，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，宇**司理应撤离施工现场，就合同解除后涉及的结算工程款等问题，因宇**司在本案中未一并提出反诉请求，根据“不告不理”的处理原则，其可另案解决，但不能以此作为拒绝撤离施工现场的理由，故对其该项上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人宇厦公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第38号民事判决第二项；

二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第38号民事判决第一项；

三、上诉人西乌珠穆沁**限责任公司与被上诉人锡林浩特**有限责任公司签订的两份《建设工程施工合同》予以解除。

一审案件受理费500元、二审案件受理费500元，由宇**司负担500元，新**司负担500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月三十日