河南林**限公司与锡林郭勒**有限责任公司、原审被告李**、原审被告内蒙古金**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南林**限公司（以下简称林**司）因与被上诉人锡林郭勒**有限责任公司（以下简称兴**司）、原审被告李**、原审被告内蒙古金**责任公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖**担任审判长，审判员王**、娜日苏参加合议庭，并于2014年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人林**司委托代理人薛**，被上诉人兴**司委托代理人张**、杨*，原审被告金**司委托代理人张**到庭参加诉讼。原审被告李**经本院合法传唤未到庭，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年5月27日，原告兴**司与河北玖**限公司签订了迎春溪林湾小区三期水电暖安装施工合同，并依约支付了保证金25万元。该工程的发包方系本案被告金**司。在兴**司施工期间，河北玖**限公司又将该工程转让给本案被告林*公司，双方签订了《建设施工合同》。2013年10月13日，林*公司项目经理李**与兴**司施工代表就完成的工程量进行了核定，已完工程量为17438.04平方米，工程单价为230元／平方米，施工价款为1443869.71元，兴**司与被告李**以施工完毕后的楼房（已给付）抵顶了644405.29元工程款，尚欠兴**司工程款共计799463.71元。

一审法院认为

原审法院经审理认为，林**司承包了金**司的迎春溪林湾小区建设工程项目，兴**司承建的水电暖工程属于该建筑施工合同的施工范围内，林**司的项目经理李**对兴**司完成的工程量、工程价款均予以确认，且已给付了部分工程款，林**司理应承担给付剩余工程款的义务。兴**司请求判令林**司、李**连带给付工程款799463.71元的诉讼请求，因李**系公司员工，不能独立享受民事权利和承担民事法律责任，其所产生的债权、债务责任依法由其企业法人承担，故该院部分予以支持；金**司提出的兴**司承建的工程不属于建设工程施工范围的答辩理由，于法无据，该院不予采纳。金**司在庭审过程中未提交证据证明已经向林**司、李**付清了施工款项，对此金**司应当承担举证不能的法律后果，故兴**司请求判令金**司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任的诉讼请求，该院予以支持。林**司、李**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南林*建安集团有限公司于本判决生效后10日内给付原告锡林郭勒**有限责任公司水电施工款799463.71元；二、被告内蒙古金**责任公司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；三、驳回原告锡林郭勒**有限责任公司对被告李**提出的诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11794元，减半收取5897元，由被告河南林*建安集团有限公司承担。

上诉人诉称

上诉人林*公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决李**不承担责任是错误的，因涉案总工程属李**挂靠林*公司，并以林*公司名义签订的施工合同。林*公司给李**出具的授权委托书范围为承揽工程、洽谈签约。李**又将其中水电工程分包给兴**司，林*公司并不知情，且林*公司在整个工程施工中并未参与，故李**在本案中有直接的给付责任；2、与兴**司签订合同主体是河北玖**限公司，故不应由林*公司承担责任。原审法院查明河**公司将上述工程转让给了林*公司，与事实不符，林*公司并未受让该工程，是李**更换挂靠单位一手操作的，故林*公司不应承担给付责任；3、该工程尚未验收合格，兴**司主张水电工程款应予驳回。综上，请求二审法院依法撤销原判，判决林*公司不承担责任，并由兴**司承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人兴**司答辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回林**司的上诉请求，或在查明事实的基础上依法改判。原审法院依据林**司为李**出具的授权委托书，及林**司与金**司签订的施工合同，判决林**司承担给付责任，符合林**司与兴**司的口头约定和法律规定。同时林**司上诉自认与李**之间存在挂靠关系，恳求法院依法改判林**司与李**承担连带责任；2、林**司以本案应由河**公司承担给付工程款的责任，无事实及法律依据。施工前兴**司与河**公司代表王国新签订的《水电暖安装合同》并未实际履行，且属另一法律关系，因兴**司施工时得知涉案总工程的承包人并非河**公司，而是林**司，为此林**司项目负责人李**向兴**司出具林**司的授权委托书，并口头承诺比照该《施工合同》与兴**司进行结算，故林**司的上述抗辩理由不能成立；3、林**司以诉讼工程未完工，不应给付工程款的理由无事实依据，因工程停工属林**司原因导致，且林**司项目经理李**在“付款申请单”签字确认，并同意支付付款，故其抗辩理由不能成立。

原审被告李**既未到庭，亦未提交答辩状。

原审被告金**司答辩称，1、李**所施工程尚未完工，亦未验收；2、本案与兴**司签订合同的主体是河**公司，原审法院未查明该公司目前的经营状况，属遗漏诉讼当事人；3、该工程的结算目前正在锡市人民法院诉讼中尚未定论。

本院查明

本院经审理查明，上诉人林*公司与案外人河**限责任公司（以下简称玖**司），对原审被告金**司开发的迎春溪林湾30号、32号楼建设工程，双方之间不存在工程转包或转让行为，系案外人王国新之前借用玖**司名义承揽上述工程后，因施工资质等问题改由李**借用林*公司名义与金**司正式签订的上述《施工合同》。期间，王国新以玖**司名义将上述工程的水暖、电等项目与被上**公司签订了《水暖电照工程施工合同》，期后李**又以林*公司的名义，通过向兴**司提供林*公司书面授权委托书，以口头形式介入了该《水暖电照工程施工合同》项下权利义务关系之中，于2013年10月13日在兴**司提供的“付款申请单”上签字确认兴**司已完工程价为1443869.71元，并同意付款的意见。兴**司为此所主张的余欠工程799463.71元，李**在本院2014年9月24日“谈话笔录”中对此不持异议，并承认是以林*公司名义签订的《施工合同》。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，二审根据当事人诉争的内容，其争议焦点为，

1、李**与林**司在本案为何种关系，其应否承担付款责任；2、林**司应否承担连带责任；3、工程未经验收，兴**司主张余欠工程款理由能否成立；4、本案是否存在遗漏诉讼主体。

首先，关于李**应否承担责任问题。根据二审庭审林**司与金**司陈述的事实，结合双方签订合同情况，本案涉诉工程属李**借用林**司名义承揽的迎春溪林湾30号、32号楼建设工程，故其属该工程的实际承包人，应当对该工程的债务承担给付责任。林**司对此要求李**在本案中承担给付责任的理由成立，本院予以支持。原审判决认定李**为林**司的职工，其签订合同行为是公司职务行为，属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。

其次，关于林**司应否承担责任问题。兴**司与玖**司之前签订的30号、32号楼《水暖电照工程施工合同》，之后因李**向兴**司通过出具林**司的授权委托书，口头以林**司的名义加入到了兴盛公司与玖**司的合同关系之中，并成为该《施工合同》的实际分包人。林**司因此出借施工资质，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，应当承担连带给付责任。林**司以李**如何将水电工程承包给兴**司，又如何进行的工程结算不知情为由，进而主张不承担给付责任，理由不能成立，对此本院不予支持。

第三、关于兴**司主张余欠工程款能否成立的问题。鉴于李**以林**司名义承揽的迎春溪林湾30号、32号楼建设工程目前处于烂尾楼状态，双方因工程款结算等问题亦已涉诉。该工程虽然整体未进行验收，但就兴**司所施工项目，林**司及李**就此并未提出质量异议，且李**在“付款申请单”上同意给付该款项，故兴**司的该项主张，原审法院予以支持，并无不当。林**司以该工程尚未验收合格，应予驳回兴**司的诉求，理由不能成立，对此本院不予支持。

第四、关于本案是否存在遗漏诉讼主体问题。根据兴**司与玖**司签订的《水暖电照工程施工合同》，及李**以林**司名义就此介入该合同中的法律关系，就本案应否追加玖**司为本案诉讼当事人，林**司及李**就此并未向本院提出申请，故依据不告不理原则，及减轻当事人诉累情况，对金**司的该项辩解理由不予采信。李**、林**司承担上述债务后，与玖**司就此问题另行解决。

综上，上诉人林*公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第125号民事判决第二项；

二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第125号民事判决第三项；

三、原审被告李**于本判决生效后十日内给付被上诉人锡林郭勒**有限责任公司余欠工程款799463.71元；

四、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第125号民事判决第一项为，上诉人河南林**限公司承担连带给付责任。

如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11794元，一审法院减半收取5897元，二审案件受理费11794元，共计17691元，由李**、林**司负担80%即14152.80元，兴**司负担20%即3538.20元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日