李*与锡林浩特**责任公司、锡林浩特**责任公司第三项目部、锡林浩特市**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李*、锡林浩特**责任公司（以下简称额**司）、锡林浩特**责任公司第三项目部（以下简称额**司第三项目部）、锡林浩特市**限责任公司（以下简称诚远**产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李*委托代理人张**、李**、上诉人额**司委托代理人赵**、上诉人额**司第三项目部负责人郭**、上诉人诚远**产公司委托代理人赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，诚远**产公司挂靠额**司施工企业资质开发锡林浩特市敖东聚房地产项目。2011年8月初，额**司第三项目部将其承揽的锡林浩特市敖东聚西区别墅工程以大清包形式分包给李*施工（A11、A12、A13、C1、C2、C5）。当时双方口头商定为每平米400元至450元。李*在施工期间，陆续在额**司第三项目部处领取工程款及其他费用1581237元（包括工人领取的人工费用，卷内有李*及工人收条68张）。完工后，双方结算中，对大清包工程总建筑面积2850平方米无争议，对每平米价格发生争议。依照李*的申请，2013年9月10日，内蒙古众**限责任公司对李*完成的工程造价予以鉴定，工程造价意见书（锡）鉴字第13006号，鉴定结论为：大清包工程造价为1926171元。（锡）鉴字第13006号（补）鉴定结论为：工程总造价为1640364元。A户型平米造价为571.03元，C户型平米造价为575.62元。

诚远**产公司、额**司第三项目部对该鉴定结论不予认可，主张应以2013年1月17日锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出的鉴定书（法院委托）A户型大清包平米造价为449.80元，C户型大清包平米造价为454.09元进行结算，同时提出重新鉴定。2014年6月15日，由于额**司第三项目部不提供鉴定资料被退回鉴定委托书。

一审法院认为

原审法院认为，由于额建公司第三项目部与李*没有签订书面施工合同，约定不明确，造成双方在结算中发生争执，双方都有一定的过错责任。本案，李*是实际施工人，双方在工程的计价标准不明确。因此，2013年9月10日，内蒙古众**限责任公司对李*完成的工程造价予以鉴定的工程造价意见书（锡）鉴字第13006号鉴定结论及（锡）鉴字第13006号（补）鉴定结论的证据，本院予以采纳。额建公司第三项目部提供的李*本人及李*工人领取的工程款及其他费用的证据68张收条，该院予以采纳。该项目部为临时派出机构，不具备独立法人资格。额建公司与诚远**产公司属于挂靠行为，因此，承担连带给付欠款责任。故李*的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项、最**法院《关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决如下：一、额建公司于判决生效之日起10日内，一次性给付李*建设施工款59127元（总造价为1640364元，冲减额建公司第三项目部已付款1581237元，实际给付59127元）；二、诚远**产公司承担连带给付欠款责任；三、额建公司第三项目部对外不承担责任；四、驳回李*的其他诉讼请求。案件受理费1278.18元（李*预交100元），减半收取635.09元，鉴定费22000元，由额建公司负担。

上诉人诉称

李*不服一审判决上诉称，一审判决认定事实不清、证据不足、采信证据不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清，证据不足。额建公司第三项目部向法院提供的68张收条，有部分收条不知何人所写，更没有李*的签字，一审法院认定李*及其工人支款1581237元，证据不足。实际上，李*支款133万元。二、一审判决采信证据不当。本案开庭后，鉴定人对鉴定意见书进行了说明。可庭审后，鉴定机构又向法庭送交了补充鉴定意见书，将李*施工的工程造价变为1640364元。上诉人李*认为该补充鉴定意见书不能成为本案工程造价的依据。理由为：1、补充鉴定意见书称李*大清包不代表施工企业又没有缴纳有关费用，不符合实际情况。本案，李*是工程队性质的大清包，工程队性质的大清包与清包工是有明显区别的。2、补充鉴定意见书称，根据开庭质证李*大清包不代表施工企业又没有缴纳有关费用，因此补充鉴定造价为1640364元，存在瑕疵，因能够代表施工企业应由法庭审理确定。鉴定人直接表述违背了鉴定人中立、公平、公正原则。3、该份补充鉴定意见书没有当事人请求和法院委托，又未经庭审质证，不能作为证据使用。应当采用最初法院委托鉴定机构作出的李*大清包工程造价1926171元，确定李*的工程总价款。

被上诉人辩称

额**司、额**司第三项目部、诚远**产公司答辩称，一、一审法院认定事实不清，李*与额**司第三项目部100多万元的工程项目，没有书面合同，一审法院以口头协议为依据受理本案，是错误的。二、一审法院对额**司第三项目部、诚远**产公司提交的由**法院委托并由锡林郭勒**理有限公司作出的A户型大清包平米造价为449.80元、C户型大清包平米造价为454.09元的鉴定书没有质证，实际上应以该份鉴定书作为结算依据。三、李*施工队施工期间人员不足，额**司第三项目部另组织人员施工，支出的费用，李*应当承担。

本院查明

额**司、额**司第三项目部、诚远**产公司上诉称，请求二审法院查清事实，依法支持其上诉意见。事实和理由如下：一、李*与额**司第三项目部100多万元的工程项目只是口头协商，一审法院受理和审理，没有法律依据。二、由于李*原因导致工期延误，额**司第三项目部临时雇佣工人干活，费用共计37374元，应由李*承担。李*没有按质按量给额**司第三项目部交工，导致诚远**产公司扣除了额**司第三项目部工程款，这些损失也应由李*承担。三、诚远**产公司另案中申请锡**院委托锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出熬东聚西区别墅A户型大清包平米造价为449.80元、C户型大清包平米造价为454.09元的鉴定意见，李*本案中申请锡**院委托内蒙古众**限责任公司作出熬东聚西区别墅A户型大清包平米造价为571.03元、C户型大清包平米造价为575.62元的鉴定意见。同一标段工程作出两种鉴定意见，所以本案的鉴定有失公正。并且，同时施工的还有另外三个施工队，都有书面合同，清包工的预算价为每平米450元，法院应当采信。四、额**司第三项目部提交法院的已付李*工程款的票据真实，大部分有李*本人签字，没有签字的有证人可以作证。

李*答辩称，一、本案口头合同已实际履行，形成事实。二、额**司第三项目部主张李*没有按期完工，不符合实际。三、诚远**产公司主张的锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司鉴定是单方提出的鉴定，与本案无关。至于其他施工队的合同也与本案无关。四、额**司第三项目部郭**提交的已付李*工程款的证据一审质证过，有李*签字的认可。

本院经审理查明，诚远**产公司开发锡林浩特市敖东聚房地产项目时，借用额**司资质作为施工企业备案，并以额**司第三项目部名义进行敖东聚西区别墅（A11、A12、A13、C1、C2、C5）的施工。2011年8月初时，额**司第三项目部将该敖东聚西区别墅（A11、A12、A13、C1、C2、C5）工程以大清包形式分包给李*施工，但双方未签订书面合同。现双方对李*大清包已施工面积2850平方米无争议，但对平米单价有争议。依照李*的申请，锡**院委托内蒙古众**限责任公司对李*完成的工程造价予以鉴定，工程造价意见书（锡）鉴字第13006号鉴定结论为：大清包工程造价为1926171元，后经双方质证后内蒙古众**限责任公司又作出（锡）鉴字第13006号（补）鉴定结论为：工程总造价为1640364元，其中A户型平米造价为571.03元，C户型平米造价为575.62元。诚远**产公司、额**司第三项目部对该鉴定意见书以及补充鉴定意见书不予认可，同时提出重新鉴定。2014年6月15日，由于额**司第三项目部不提供鉴定资料而被退回鉴定委托。诚远**产公司、额**司第三项目部主张应以2013年1月17日锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出的鉴定书（锡**院另案委托的鉴定意见）A户型大清包平米造价为449.80元，C户型大清包平米造价为454.09元，与李*结算工程款。

额**司第三项目部主张李*本人及其工人支取工程款以及额**司第三项目部另雇工人施工支出费用共计1581237元（提供票据、支款条等共71张为证），李*自认已收取工程款141万元。额**司第三项目部主张因李*没有按质按量完成工程，诚远**产公司扣除了其部分工程款，这些扣款应由李*承担，李*对此不予认可。

上述事实，由双方一、二审提交的证据材料以及陈述为证，已经举证、质证，可以作为认定本案事实的依据。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条的规定，李*与额**司第三项目部的口头施工合同已经成立。一审法院受理和审理本案，程序上并无不当之处。解决本案的关键为额**司第三项目部是否欠付李*工程款。根据查明事实，双方对施工总面积没有争议，而对平米单价存在争议。因双方未能签订书面合同，故双方各以造价鉴定作为支持自己主张的平米单价的依据。对此，本院认为，额**司第三项目部主张的锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出的鉴定书为另案鉴定书，且该鉴定书鉴定的工程并非特指李*施工部分的工程，因与本案不具有直接关联，故不予采信；李*主张的内蒙古众**限责任公司鉴定书，为本案李*申请一审法院所做的鉴定，且鉴定对象为李*施工部分的工程，故予以采信。对于内蒙古众**限责任公司（锡）鉴字第13006号鉴定书，经鉴定人出庭、双方质证后，内蒙古众**限责任公司又根据双方质证情况作出（锡）鉴字第13006号（补）鉴定书，李*再次质证后认可该补充鉴定书。额**司第三项目部虽不认可内蒙古众**限责任公司鉴定书并申请重新鉴定，但因未提交鉴定资料而被鉴定机构退回，故内蒙古众**限责任公司（锡）鉴字第13006号（补）鉴定书可以作为认定本案李*施工价款的依据，即李*施工工程款为1640364元。一审对此认定是正确的，本院予以确认。

关于李*从额**司第三项目部处已支取工程款，根据额**司第三项目部向法院提交的李*及其工人支款条、欠条、证明等71份票据，并经与额**司第三项目部负责人郭**核对，合计金额为1627119元。对上述支款条、欠条、证明等71份票据，一审法院组织李*与额**司第三项目部负责人郭**进行过核对，李*对部分支款条、欠条、证明认可，部分不认可，本院再结合二审庭后李*对额**司第三项目部负责人郭**提供的支款条、欠条、证明等71份票据再次核对情况，作如下认定：1、额**司第三项目部负责人郭**主张的邱**水暖工资106000元，李*一审质证认可应支出工资87000元，本院予以采信。二审李*庭后核对变更为50000元，因其没有说明合理理由推翻一审质证意见，故本院不予采信；2、额**司第三项目部负责人郭**主张的外雇工人花费费用42639元，李*一审质证认可其中李**1800元和王**6190元，本院予以采信。二审李*庭后核对又否认该两笔费用，因其没有说明合理理由推翻一审质证意见，本院不予采信。对于李*不认可的其他外雇工人费用，因额**司第三项目部负责人郭**未能提供其他证据佐证，本院不予支持；3、额**司第三项目部负责人郭**提供的金额为5000元、400元、210元三张条据，因未有李*本人签字，李*不认可，额**司第三项目部也未能提供其他证据佐证，故本院对该三张条据不予支持。综上，李*已支取工程款为1567860元（1627119元-（郭**主张的106000元-李*认可的87000元）-（郭**主张的42639元-李*认可的1800元-李*认可的6190元）-李*不认可的三张条据合计5610元）。额**司第三项目部欠付李*工程款则为72507元（1640364元-1567860元）。

关于额**司第三项目部主张因李*没有按质按量交工而被诚远**产公司扣除了工程款，对此，诚远**产公司出具了一份未完工程及维修项目款的明细。本院认为，因诚远**产公司借用了额**司施工资质备案，一审判决其与额**司对欠付李*工程款承担连带责任，故诚远**产公司与本案结果具有利害关系，那么在没有其他最终结算资料等证据予以佐证的情况下，该未完工程及维修项目款的明细不能单独作为定案的依据。对于李*一审中主张的逾期支付工程款的利息损失，一审法院不予支持，李*对此并未上诉，本院不予审查。对于额**司第三项目部不具备法人资格，对外不独立承担责任以及诚远**产公司因借用额**司施工资质备案，双方为共同诉讼人并承担连带责任，一审处理结果是正确的，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第144号民事判决第二、三、四项；

二、变更锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第144号民事判决第一项为：锡林浩特**责任公司于本判决书送达之日起十五日内给付李*欠付工程款72507元。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1278.18元，减半收取639.09元，二审案件受理费2556.36元，合计3195.45元，由锡林浩特**责任公司负担。鉴定费22000元，维持一审判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十五日