西安市**有限公司与纪**、原审被告程**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人西安市**有限公司（以下简称西**司）与被上诉人纪灵福、原审被告程**因建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员孙**担任审判长、审判员娜日苏、代理审判员程**组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西**司委托代理人孙*，被上诉人纪灵福及其委托代理人李**到庭参加诉讼，原审被告程**明确表示不参加诉讼，未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，被告西**司劳务承包陕西金**限公司承建的锡林浩特市万鼎鑫上都公馆工程。西**司将承包的6号住宅楼及5-6号楼之间的裙楼、设备房及因建设单位、设计单位变更、增加的附属工程、零星工程部分模板分项工程转包给纪**组织劳力进行施工，并以西**司内蒙古项目部名义与其签订了《模板劳务合同》。劳务合同约定，承包方式为单包人工费、管理费。付款方式为，地下室至二层顶板混凝土浇筑完毕后一周内支付已完成工作面的70%，二层以上每月支付已完工、完善工作面的90%，余款待完成所有承包内容并验收合格后三个月内全部付清。该合同签订经原告纪**、西**司内蒙古锡林浩特市项目部负责人程**签字确认，并加盖有项目部章。

合同签订后，纪**即组织人员进行施工。2014年8月，因西**司未按时发放工人工资，工人停工，索要已完成工程工资，后经锡林浩特市劳动监察大队居中调解。2014年8月7日，纪**与西**司项目部就已完工程量费用进行了核算，劳务费总额752012元，已支付170000元，尚欠582012元未支付。核算费用总额未含“楼内打钻、清理及A单元与三层未浇注砼”。2014年8月12日纪**班组张*自劳动监察大队领取被告支付的劳务工资500000元。扣减领取款项后，被告尚欠82012元劳务工资未支付。纪**班组张*领取上述劳务工资时与被告西**司项目部签订了《万**居住小区5#-8#楼工程款付款协议》，该协议表述“各班组工人拿到70%工程款后必须将自己承担的工程完成，不得中途停工闹事，否则不予结算其余30%工资，并承担相应责任”。原、被告对劳务费用总额及已付款数额无异议，现因劳务费用余额支付引发争议。

一审法院认为

原审判决认为，被告西**司劳务分包陕西金**限公司承建的锡林浩特市万鼎鑫上都公馆工程，后将部分劳务分包给自然人纪**，其以西**司内蒙古项目部与纪**签订的《模板劳务合同》无效，但原告纪**组织工人付出了劳动，对其劳务费用应依双方确认的数据据实结算，“劳务费用总额752012元，扣减被告已支付170000元、500000元，尚欠劳务费用82012元”，关于纪**请求支付剩余劳务费用的主张，理由正当，该院予以支持。就被告辩称因付款协议约定纪**中途停工、撤场不应支付30%余款的意见，因原告方班组张*行为不能约束劳务合同主体纪**，对此辩称该院不予采纳。关于纪**请求逾期支付拖欠劳务费用利息的主张，因西**司有逾期支付劳务费用的事实行为，应承担相应违约责任，故对纪**逾期支付劳务费利息的主张，该院予以支持。另西**司内蒙古项目部为被告西**司设立的临时管理结构，非依法登记设立，其民事责任应由西**司承担。关于纪**主张二被告承担连带责任的主张，因被告程**为被告西**司内蒙古项目部职员，被告西**司亦对程**行为认可，该逾期支付劳务费用及赔偿利息的责任应由被告西**司承担。故对原告该项诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告西安市**有限公司于本判决生效后30日内，向原告纪**支付拖欠的劳务费用82012元及利息（自2014年8月7日至实际给付日止，按中**银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告纪**其他诉讼请求。如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1850元，减半收取925元，由被告西安市**有限公司负担。

上诉人诉称

原审被告西**司不服一审判决，上诉称，一、一审认定本案案由系建设工程施工合同纠纷，但并没有按施工合同纠纷审理判决。2014年5月上诉人与被上诉人达成书面劳务分包合同，合同约定了双方的权利义务，后因被上诉人未按合同约定履行完合同内容，加上工人闹事，在劳动监察部门的协调下，上诉人项目负责人为了解决工资问题，出具临时的工程量单，且注明未完工程，等工程全部完工后再进行最终结算。而一审法院却没有按实际情况审理查明，只是以简单的债权债务关系进行了数字的加减，但一审又在审理查明中明确表述了被上诉人未完成的工作内容，那么，一审既然认定被上诉人存在未完工程，而又判决上诉人全额支付“下欠”的劳务费明显没有事实依据。再说既然是施工合同纠纷，就必须认定合同是否履行完毕，是否交工验收，是否进行双方的结算以及共计支付的款项等等，而本案中所涉及的工程，被上诉人没有履行完毕，更谈不上交工验收，双方也没有进行最终的结算，只是因为工人工资问题，上诉人大体核算代付了工资，对于最终结算是否还欠被上诉人的劳务费还不清楚，等其合同项下的所有工程交工验收后，经结算才能确认。所以一审判决支付劳务费没有依据；二、上诉人与被上诉人签订的合同有效，上诉人所承包的就是工程的劳务费，并不是违法分包。被上诉人不按合同约定履行合同规定的内容，那么其必然就不能按合同约定费用记取，故一审认定的数据严重错误。就算合同无效，建设工程施工合同无效，工程没有完工，没有竣工验收，被上诉人的主张理应按法律规定予以驳回；三、一审认定该工程已由被上诉人下属班组张*实际履行，劳务费在劳动监察也已支付给张*，被上诉人没有实际履行合同内容，且一审法院又认定合同无效，又判令上诉人支付被上诉人劳务费明显自相矛盾。本案中，被上诉人并没有在工地实际履行合同，而是被上诉人将工程分包给张*，由张*实际履行，上诉人也与张*达成书面的付款协议书，明确说明应将自己的工程施工完毕，不然承担相应的责任；四、本案遗漏当事人张*涉案工程是张*实际履行，其后续工作也要张*完成。综上，一审认定事实不清，遗漏当事人，自相矛盾，程序违法，请求驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人（原审原告）纪灵福庭审中答辩称，1、上诉人与被上诉人签订的劳务合同的相对人是纪灵福与项目部，张*只是雇佣人员，劳动监察部门只负责发放工资，本案不存在遗漏当事人，一审程序合法；2、我方提交了双方的工程结算单，是按照工程量结算的，不是上诉人所说的临时结算单。由于工程属未完工程，所以工程中有扣除。上诉人的上诉理由没有事实依据，应当驳回；3、被上诉人是劳务分包，按照上诉人的指示施工，不存在验收义务。

原审被告程**未出庭，提出书面意见，认为其与本案无关。

本院查明

本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，双方争议的焦点为，1、双方签订的合同属劳务合同还是建设工程施工合同；2、涉案工程欠款是多少？是否应由上诉人西**司给付纪灵福；3、本案是否遗漏当事人张*。

一、关于本案案由的问题。上**岐公司与纪灵福签订的《模板劳务合同》，从合同的约定的内容来看，模板的放样、制作，混凝土的打磨等项目属于建筑工程的部分工程，上**岐公司按每平米35元给付工程款，原审认定案由为建设工程施工合同，并无不当，本院予以确认。因纪灵福属自然人无施工资质，双方签订的合同属无效合同。

二、关于工程款欠款及给付问题。西**司项目部负责人程**2014年8月7日出具的结算单，明确记载纪灵福完成的工程价款合计752012元，减去给付的17万元，合计金额582012元。通过劳动监察部门西**司给付纪灵福的工人发放工资50万元。双方对已付工程款17万元、50万元均无异议，但对结算单的结算款582012元是否是最终结算，是否包括未完工程产生分歧。

对此，上诉人西**司提出结算单**：“楼内质量（打

钻、清理）A单元十三层未浇筑砼”，证明欠付的工程款582012元应当扣除未完成工程量打钻、清理、浇筑砼，但未提交其它有效证据佐证。纪**认为双方没有按照合同约定的每平米35元结算，而是按照33.5元每平米计价，可以说明已经扣除了未完成的工程量。由于双方对结算单内容有不同的解释，本院认为，结算单记载了每一项发生的费用，且按每平米33.5元进行了结算，应当是双方对已完成工程量的结算。上诉人西**司对结算单提出的异议应当举证证明，不能提供相应证据佐证，应当承担举证不能的责任，上诉人此项上诉理由，本院不予支持。

上诉人提出纪灵福完成的工程未经验收合格，不能结算工程款。双方因工程款给付发生争议，纪灵福单方终止了合同的履行，对未完工程西**司另行组织进行了施工。西**司在一审、二审中对纪灵福已完工程均未提出质量异议，视为西**司对纪灵福施工的工程进行了使用，且无质量问题，现以“未经验收合格”为由拒付工程款，不符合法律规定，其上诉理由，本院不予支持。

上诉人西**司提出付款协议约定被上诉人班组中途停工，撤场不应支付30%余款的主张，因张*不能代表合同主体纪灵福，对此意见本院不予采纳。

综上，西**司尚欠工程款82012元，应当给付纪灵福。

三、本案是否遗漏当事人张*。上**岐公司提出纪灵福又将工程转包给张*，实际施工人应是张*。卷中《农民工工资发放明细表》中显示张*和其他工人都以工资形式得到劳动报酬，与其他工人报酬额度几乎同等。没有其他有效证据证明纪灵福将工程转包给张*，不能证明张*是实际施工人。故上**岐公司此项主张证据不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人西**司上诉主张证据不足，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费1850元，由上诉人西**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十四日