浙江小**有限公司与胡**、胡**、东乌珠穆**发有限公司、浙江小**有限公司锡林浩特分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙**有限公司（以下简称小**公司）因与被上诉人胡相星、被上诉人胡**、被上诉人东乌珠穆沁**有限公司（以下简称宏**司）、原审被告浙江小九天**浩特分公司（以下简称小九天锡林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖**担任审判长，审判员娜日苏，代理审判员程**参加的合议庭，并于2015年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人小**公司委托代理人张**，被上诉人胡相星及其委托代理人李**，被上诉人宏**司委托代理人杨**，原审被告小九天锡林分公司委托代理人张**到庭参加诉讼。被上诉人胡**经传票传唤无故拒不到庭，依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年5月12日，被上**公司与原审被告小九天锡林分公司签订《建设工程施工合同》，将宏**司开发的东乌旗旭景花园6#、7#、8#、12#、13#、14#号楼土建安装工程（消防除外）承包给小九天锡林分公司施工。2011年6月8日，浙江**设集团东乌旗旭景花园项目部（甲方）项目部经理胡**与被上诉人胡**（乙方）签订了《承包合同》，合同约定，小九天建设集团东乌旗旭景花园项目部（甲方）将5#、6#、7#、12#、13#、14#号楼的钢筋制作及绑扎捆料搬运、扎*、电焊机电焊钢筋的工作承包给胡**（乙方），要求6幢的钢筋都要按图纸施工，取料，做错的部位要提前跟施工人员报告，不得做错，每平方米按35元的价格结算，阳台按50%结算，基础按实结算。付款方式为每幢做完3层付工程量的70%，结顶付总工程量的70%，主体验收付95%，整个验收完毕付清。

2012年6月18日，宏**司与上诉人小九天公司、案外人东乌旗华**责任公司（担保方）签订了《关于东乌旗旭景花园项目部施工与管理协定》，协定约定，宏**司开发的东乌旗旭景花园5#、6#、7#、12#、13#、14#号楼，现工程已经进入装修阶段，经宏**司（甲方）核实，宏**司（甲方）通过小九天锡**公司在中**行设立的账户拨付工程款1318.2926万元，其中包括2012年春节前由宏**公司（甲方）以借款的名义支付给项目部200万元用于解决农民工工资款，本款项经项目部认可，计入结算工程款范围，并且出具税务发票，税款由现场施工班组负责，从工程款中扣付，上述款项已全部用于上述项目部的施工成本列支，不再进行结算。宏**司（甲方）同意直接承担对上述项目的所有施工内容，组织施工与管理以及交付使用后的维修等义务，并承担上述项目未付款的全部支付责任与义务，履行所有的经济责任，安全施工与法律责任。

被上诉人胡**施工完毕后，2011年11月14日和2013年11月3日，被上诉人胡**以东乌旗旭景花园项目部的名义就同一笔款项，先后给胡**出具了2张欠工程款118400元的欠条。

一审法院认为

原审法院经审理认为，本案宏**司将其工程承包给小九天锡林分公司，该分公司已在工商局注册登记，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。胡**系小九天锡林分公司该项目负责人的身份各方当事人均认可。胡**与胡**签订的《承包合同》，该合同虽系双方当事人真实意思表示，但胡**作为施工方无施工资质，违反相关法律规定，该合同系无效合同。胡**作为实际施工人，已全部履行了施工义务，并将工程交付使用，小九天锡林分公司理应按胡**出具的欠条履行给付工程款的义务。小**公司提出的关于“欠款事实不予认可，认为该款项是胡**个人名义出具的，不是我方出具的欠条，该笔债权债务已转移给宏**公司”的答辩理由，于法无据，该院不予采信。因小**公司、小九天锡林分公司系该工程实际的承包方，胡**作为其项目部项目经理，对其为该项目施工活动开展实施的民事行为，小**公司与其分公司理应承担相应的民事责任，故胡**请求判令该公司承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。宏**司系该工程的发包方，应在欠付工程款的范围内承担连带给付责任，现宏**司提出已超付工程款的答辩理由，因胡**、小九天锡林分公司未到庭参加诉讼，胡**及小**公司均未提供宏**司欠付工程款的有效证据，宏**司的答辩理由，该院予以采纳。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决如下：一、被告浙江省**锡林浩特分公司自本判决生效10日内，一次性给付原告胡**工程款118400元。二、被告浙江**有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告胡**的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2668元，减半收取1334元，由被告浙江省**锡林浩特分公司承担。

上诉人诉称

上诉人小九**司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决小九**司给付被上诉人胡相星工程款118400元，缺乏事实与法律依据。小九**司承包工程后，又将该工程内部承包给了赵**，被上诉人胡相星虽然在承包的工程中施工，但小九**司从未任命过胡**为该工程项目部的负责人，更不能证明胡**以其个人及小九**司名义所出具的欠据，在小九**司没有盖章认可的情况下承担给付责任。2、小九**司以与原审第三人宏**司签订的《施工与管理协定》，将该工程已移交给了宏**司，该工程的债权债务全部由宏**司承担，如果该欠款确实存在，也应由被上诉人胡**与宏**司承担，小九**司不承担任何给付责任。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判胡**与宏**司承担给付责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人胡**辩称，1、上诉人胡**是小**公司东乌旗旭景花园项目部的项目经理，基于项目部的性质，胡**对外签署的合同及施工行为与小**公司形成表见代理。原审法院判决小**公司承担连带责任，符合法律规定。2、小**公司与宏**司2012年6月18日签订的《施工与管理协定》，与胡**没有任何法律关系，且胡**与胡**的《承包合同》及欠条出具时间是2011年11月14日。综上，请求就原审胡**对利息的诉求予以支持。

被上诉人宏**司辩称，1、宏**司与小九**公司为东乌旗旭景花园6号、7号、8号、12号、13号、14号楼《建设工程施工合同》主体，不涉及胡相星施工主体。2、宏**司已超付小九天公司与胡**工程款400余万元，在本案中不承担任何给付责任。综上，请求二审法院维持原判。

原审第三人胡**，既未提交书面答辩状，也未出庭参加诉讼。

原审被告小九天锡林分公司辩称，同小九天公司意见一致。

本院查明

本院经审理查明，2011年5月12日，小九**公司与宏**司签订旭景花园6栋楼《建设工程施工合同》，后小九**司又将该工程与案外人赵**签订了《项目内部承包合同》，被上诉人胡**作为该工程的实际施工人进行的施工。期间，2011年6月8日，胡**以小九天建设集团东乌旗旭景花园项目部名义与胡**签订了6栋楼的钢筋制作及绑扎等内容的《劳务分包合同》，胡**以此组织工人进行了施工。2011年11月14日，胡**以旭景花园项目部的名义给胡**出具了118400元的工程款欠条。2013年11月3日因上述欠款未能偿付，胡**再次以项目部名义给胡**出具了同一笔欠条。

另查明，小**锡林分公司承揽该工程后，并未成立过所谓的小**建设集团东乌旗旭景花园项目部，亦未曾启用过该项目部公章及任命胡**为该项目部的经理。二审庭审中，就胡**如何成为该工程的实际施工人，因胡**拒绝出庭，小**锡林分公司又疏于对案外人赵**的监督管理，未能举证证明该事实。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，胡**以“小九天建设集团东乌旗旭景花园项目部”名义与胡相星签订的《劳务分包合同》，因胡相星未依法取得劳务作业资质而承揽该项劳务工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原审法院认定合同无效，并无不当，应予维持。

本案二审根据当事人的诉争内容，其争议焦点是，1、胡**是否为小九天锡林分公司的项目经理；2、胡**以项目部名义实施的民事行为，是否属表见代理行为；3、胡相星的施工尾款由谁承担给付责任。

首先，关于胡**是否为项目经理问题。根据胡**提交的2012年6月18日由宏**司与胡**签订《协议书》，及小**公司提交的同日宏**司又与小**公司签订的《施工与管理协定》，其只能证实胡**为旭景花园6栋楼建设工程的实际施工人，不足以证明胡**就是小九天锡林分公司的项目经理，胡**以此为据主张的理由不能成立，对此本院不予支持。原审法院认定胡**系小九天锡**司该项目负责人的身份各方当事人均认同，经查证核实，该事实与原审法院庭审笔录记载的内容不符，属认定事实错误，应予纠正。

其次，关于胡**签约与出具欠条行为，是否属表见代理。胡相星与胡**实施的上述民事行为，一、二审庭审中胡相星未能证实当时胡**给其出示过授权委托书、任命书、以及对其是否为小九天锡林分公司的项目经理身份，尽到了合理的审查义务。据此，胡**的签约与出具欠条行为，不构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“表见代理”。原审法院以胡**作为小九天锡林分公司项目部经理，其为该项目施工活动开展的民事行为，由公司承担相应民事责任的认定，同属认定事实错误，应予纠正。

第三，关于欠款责任的承担问题。涉案尾欠款118400元，根据《劳务分包合同》的相对性，在胡相星不足以证实胡**与小**锡林分公司存在民事代理或挂靠关系，胡**以小**建设集团东乌旗旭景花园项目部名义与胡相星实施的签约与出具欠条行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，对小**锡林分公司不发生效力，由胡**个人承担上述欠款责任。另鉴于，小**锡林分公司承揽该工程后，小**公司又以内部承包形成将工程交赵正浩施工与管理，因其监管不到位导致该工程的施工主体便为无施工资质的胡**，由此引发拖欠劳务费问题，其存在错误责任。依据劳社部（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，小**锡林分公司及小**公司应当承担清偿欠款连带责任。原审法院以胡**为小**锡林分公司项目经理，视胡**行为属公司代理人行为，进而免除胡**承担给付责任，属适用法律错误，应予纠正。

最后，关于小**公司为此主张，该欠款应由胡**与宏**司共同承担给付责任的上诉理由。涉及宏**司承担责任问题，因宏**司属小**公司申请，原审法院依法追加的第三人，胡**就此并未诉求其承担给付责任，故小**公司的该项主张，不符合本案诉讼程序的规定，对此本院不予支持；涉及胡**承担责任问题，鉴于胡**在本案中有该项诉求，是因一审法院的错误判决才导致其不承担责任的结果，虽然二审胡**就此未提起上诉，在胡**既不积极履行给付履行，又无故拒不到庭参加诉讼情况下，为充分维护当事人的合法权益，对小**公司的该项上诉请求，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第四十八条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第537号民事判决第三项；

二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第537号民事判决第一项为，原审被告浙江小**有限公司锡林浩特分公司对被上诉人胡**欠款118400元承担清偿连带责任；

三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第537号民事判决第二项为，上诉人浙江小**有限公司对被上诉人胡**欠款118400元承担清偿连带责任；

四、被上诉人胡**于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人胡相星余欠工程款118400元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2668元，一审法院减半收取1334元，二审案件受理费2668元，共计4002元，由被上诉人胡**、上诉人上诉人小九天公司，原审被告小九天锡林分公司负担80%即3201.60元，被上诉人胡相星负担20%即800.40元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十三日