上诉人武**、中**局与被上诉人周**、恒**司、圣**司、付**、付威建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人武**、中**局与被上诉人周**、恒**司、圣**司、付**、付威建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第85号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法由审判员刘*担任审判长，与审判员郑**、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。

一审原告诉称

原审原告武*杰诉称，要求判令五被告给付工程款1524962元，并给付利息至实际给付之日，利率按银行同期贷款利率计算。

一审被告辩称

原审被告恒**司、傅**、付威辩称，其对原告诉讼主体资格有异议，本案原告应为孝感市**总公司；本案中没有证据证明被告恒威房地产欠中建**公司或周**工程款，原告无权行使代位权；原告诉请已过诉讼时效。

原审被告周**辩称，本案诉争的基本事实是被告周**以中建四**方公司沈阳凤*16#楼项目部的名义与孝感市恒**沈阳分公司签订了《凤*16#楼劳务分包合同》、《凤*16－1酒店劳务分包合同》各一份，被告周**、原告分别作为项目部负责人、孝感**分公司负责人在合同上签字。原告组织施工力量完成合同约定的施工内容后，双方于2007年8月10日形成《凤*16#楼及16－1酒店工程结算书》，被告周**在结算书上写明：此决算无误，已付现金980000元，房款925714元（两套房1－15－1，1－12－2）。对原告1524962元工程款的诉讼请求，被告周**认为与2007年8月10日的结算内容不完全相符，具体所欠工程款需结合举证情况最后确定。

原审被告圣亚房地产辩称，原告诉请与被告圣亚房地产无关，本案所涉工程并非圣亚房地产发包，且圣**产公司已与被告**产公司结算完毕。

原审第三人中**六公司未向法庭提交答辩意见。

一审法院查明

原审法院查明，2004年3月20日，被**房地产将其与被告圣**地产联合开发建设的浑**祥花园二期16号楼的土建、水暖、电气工程发包给第三人中**六公司，被告周**挂靠在第三人名下以中建**公司沈阳凤*16#楼项目经理部的名义实际施工。2004年8月2日、2005年6月7日，中建**公司沈阳凤*16#楼项目部与孝感市恒**沈阳分公司分别签订了《凤*16#楼劳务分包合同》、《凤*16－1酒店劳务分包合同》，将16#楼土建工程、16－1酒店土建工程以包工不包料的形式分包给孝感市恒**沈阳分公司施工，但该两份分包合同上未加盖孝感市恒**沈阳分公司公章，被告周**作为中建**公司沈阳凤*16#楼项目经理部负责人在两份分包合同上签字，原告武**在乙方负责人处签字，并进行了实际施工。2005年10月11日，被**房地产、中建**公司凤*16#楼项目部、孝感市恒**沈阳分公司签订协议书一份，约定经三方协商，恒**地产、中建**公司凤*项目部同意将凤*16#16层1－16－1、1－16－2、2－16－1、2－16－2、2－16－3共五套房屋抵押给孝感市恒**沈阳分公司，该五套房屋价格共计1587706元，恒**地产、中建**公司凤*项目部将出卖该五套房屋所得的购房款给付孝感市恒**沈阳分公司，该协议书上未加盖孝感市恒**沈阳分公司公章，原告武**在孝感市恒**沈阳分公司负责人处签字，同日武**与恒**地产就该五套房屋签订了《商品房买卖合同》但并未进行抵押登记，现该五套房屋被**房地产已另行出售给他人。2005年11月23日，周**与恒**地产签订《建筑工程施工合同补充协议》对凤*新城16#楼收尾工程进行了约定，同时约定上述三方协议及抵押作废。2007年8月10日，周**与武**对凤*16#楼及16－1酒店工程进行了结算，确认工程总造价为2499248元，已给付现金980000元，房屋抵付工程款925714元。就尚欠工程款，原告多次催要，被告拒绝给付，故原告诉至法院。

原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交证据进行质证的权利，本案第三人中**六公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。原告武**为第三人中**六公司承包的凤*16#楼工程进行了劳务施工，并与中**六公司凤*16#号楼项目部经理即本案被告周**对已施工的劳务内容进行了结算，确认了劳务费的具体数额为2499248元，已付劳务费980000元，对剩余劳务费用原告有权主张权利，关于剩余劳务费的给付主体，虽然案涉的劳务分包合同及工程结算书均是原告与被告周**签订的，但第三人中**六公司是案涉工程的总承包商，被告周**仅是作为项目经理以中**六公司的名义对外签订合同，进行施工，故中**六公司应承担相应的给付责任；关于剩余劳务费的具体数额，虽然原告与被告周**签订的《凤*16#号楼及16#－1酒店工程结算书》写明以16号楼1－15－1及1－12－2两套房屋抵付工程款925714元，但双方并未办理该两套房屋的物权转移手续，即双方以房抵债的目的并未实现，第三人中**六公司应履行给付原告相应劳务费的义务，故第三人中**六公司应给付原告劳务费1519248元（2499248元－980000元）。关于原告要求被告恒威房地产承担给付责任的诉讼请求，本院认为，恒威房地产作为涉案工程的发包人，其只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，原告并未举证证明被告恒威房地产尚欠第三人中**六公司工程款，且就凤*16#号楼工程，被告恒威房地产与中**六公司并未进行最终结算，双方的债权债务关系并不明确，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告傅**、付*承担给付责任，无事实和法律依据，本院不予支持；原告要求被告周**、圣**地产承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。在原告与被告周**就案涉工程进行结算后，第三人中**六公司应及时履行给付义务，但第三人一直未能履行该义务，故其应向原告承担逾期付款的责任，故对原告要求按中**银行同期贷款利率给付利息的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审判决：一、第三人中建四**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告武**劳务费1519248元；二、第三人中建四**有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告武**劳务费1519248元的利息（按中**银行同期贷款利率自2007年8月11日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回原告武**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18525元，由第三人中建四**有限公司。

上诉人诉称

宣判后，武**不服原审判决，提出上诉，要求撤销原审判决，撤销对中**局为第三人的罗列，不要求中**局承担责任，依法改判五被告承担给付工程款及利息的责任。理由是我方在原审并未要求中**局承担责任，但原审庭审笔录中却错误记载我要求中**局承担责任，我给原审庭审录了音，能够证明我方观点；另外，恒**司作为发包方与中**局和周**并未结清工程款，应当承担连带给付责任，同时恒**司在2005年与我方和周**签过三方协议，恒**司同意用五套房子作为支付我工程款的抵押，所以要么恒**司应当按照建工合同司法解释承担连带给付责任，要么按照三方协议，履行作为抵押人应尽的付款义务。

上诉人中建四局诉称，不同意原审判决，我公司不应承担责任，并撤销对我公司作为第三人的罗列。

被上诉人辩称

被上诉人恒**司辩称，不同意二上诉人的上诉请求。武**要求我公司承担连带给付义务是没有道理的，就欠付工程款原因而言，我公司早就与周**和中**局结算了，但周**迟迟不签字，我方没办法付款；对于2005年的三方协议，我公司的确参与了，但在同年的11月23日，我公司与中**局签订的补充协议中，第七条已经明确约定将三方协议作废，周**代表中**局签了字，因为我是与中**局签订的主承包合同，与武**并无直接法律关系，所以我与中**局签订协议，就可以将原先签订的三方协议作废，既然该协议作废了，武**没有依据要求我公司承担责任。

被上诉人付**和付威辩称，我们只是恒**司股东，不应实际承担责任。

被上诉人周**辩称，二上诉人的请求与我方并无关联。

被上**公司辩称，我公司原与恒**司合作开发诉争楼盘，并且明确约定了各自分成范围，但武**施工的16号楼，并不在我公司分取利益的范围内，所以本案与我公司无关。

本院认为

本院认为，原审法院有如下事实没有查清，影响到案件的审理：第一，原审判决没有判令周**承担责任，却没有进行任何论述和说明，也没有查清周**在诉争工程中的身份；第二，原审法院没有查清，在诉争工程施工过程中，恒**司是否明知工程系武**实际施工，该事实对恒**司是否承担责任具有重要影响；第三，原审判决将恒**司是否欠付中建四局的举证责任分配给武**承担，却没有释明这种分配方式的依据；第四，2005年10月11日，恒**司、中建**公司凤*16#楼项目部与孝感市恒**沈阳分公司签订的协议，其是否有效，是已经被撤销还是还应继续履行，恒**司在2005年及2006年与武**所签订的两份商品房买卖合同的真实原因，原审判决都未予涉及，而上述因素都直接影响恒**司是否应当承担给付工程款责任的认定。鉴于以上事实未查清，将本案发回重审，由原审法院将上述事实查清后，公正审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第85号民事判决；

二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年九月十四日