上诉人沈阳万**有限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人沈阳万**有限公司（以下简称万**产公司）与被上诉人**有限公司（以下简称顺天**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2013）沈**二初字第1848号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，审判员郑**、审判员相蒙参加评议的合议庭，开庭公开审理了本案，上诉人万**产公司的委托代理人王**、杨*，被上诉人顺天**公司的委托代理人阎*美到庭参加诉讼。

一审原告诉称

原审原告顺天**公司诉称：2006年9月25日，发包人沈阳万**有限公司（被告）与承包人**团有限公司（原告）签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包位于沈阳市沈河区东陵路84号的辽宁省农业科学院侬园小区工程，承包范围为土建、装饰、水暖、电器及相关配套工程，具体单位工程为农业科学院侬园小区1#-11#楼，合同价款为人民币29，800，000元。合同签订后，原告开始施工，施工过程中，由于设计变更，具体单位工程变为1#-13#楼，建筑面积54，454.7平方米，现该工程已全部竣工，但被告对原告1#、4#、网点楼和8#9#楼的冬季施工、签证工程量不予结算，故依法提起诉讼，请求法院依法判决：1、被告向原告支付拖欠的工程款人民币200万元；2、被告支付自拖欠工程款之日起至法院立案之日期间的利息人民币80万元；3、被告承担本案的诉讼费用（以法院最终判令的工程款为准承担诉讼费用）。

一审被告辩称

原审被告万**产公司辩称：1、原告起诉已经超过诉讼时效。双方之间在2008年9月25日签订《房屋抵付工程款协议书》之后，原告除了在2008年11月17日对2、5号楼变更、签证、配合费、冬季施工费另行进行确认外，其他楼的签证和冬季施工费用，都没有再进行过确认。因此，至起诉日已经远远超过两年的诉讼时效期限。原告在向沈阳**民法院和辽宁**民法院请求给付工程款的诉讼中也均没有对本次诉讼中请求的事项，请求重新确认，因此不存在诉讼时效中止或者中断的事由。另外原告起诉远远超过了双方在施工合同中约定的结算和要求确认工程款的日期，从该角度也超过了诉讼时效。2、原告起诉给付的工程款数额是错误的，是没有依据的。首先双方在2008年9月25日的协议书中已经确定了工程款的数额，双方之间除了对2、5号楼重新确定了工程款外，其他楼没有再重新确认工程款，因此应当依据2008年9月25日所签订的协议书中确定的工程款的数额来计算应支付的签证和冬季施工费用。经计算应为人民币815，116元，该款项被告已经支付，因此被告不欠付原告的工程款。对于要求给付利息以及给付利息的计算方法，被告认为均无事实和法律依据。3、在沈河区人民法院（2013）沈河区民二初字第365号判决书中主文第9页已经将原告本次诉讼请求的金额计算在被告应付工程款的总额当中，因此原告在本起案件中，另行主张属于重复诉讼。如果在本起案件中主张的话，应当把本次诉讼请求的数额在另外一起案件中扣除，当然另外一起案件中已经把本次案件的工程款的数额计算在当中了。4、被告认为对于原告本次诉讼请求，不应该进行工程造价鉴定。首先双方2008年9月25日协议书中已经确定了本次诉讼请求的工程款金额，双方在协议中没有提到需要另行对工程造价进行鉴定，只是由双方确认，因此无须第三方机构对工程造价进行确认或参与。事实上，双方之间仅是对2、5号楼进行了重新的确认，其他号楼双方认可了协议中确定的价款，未经被告方同意，进行确认价格，这也是双方历经多起诉讼，事隔5、6年之久，原告一直没有对本次诉讼事项要求被告确认的事实依据。因此，被告认为无须对工程进行造价鉴定，原告所提出的司法鉴定申请是一种滥用民事权利行为。对于在鉴定报告中，原告所提供的鉴定资料，包括现场签证单、工程洽商记录等，至少8份材料中，加盖的印章“沈阳万**有限公司工程技术部”是伪造的，与被告公司真实的印章存在明显的区别，被告请求人民法院对相应的资料中所加盖的印章的真伪进行验证，以确定相应资料是否能成为确认签证费用的依据或者说鉴定的依据。具体的区别我们会根据法院或者司法鉴定的要求向相应机构或者人民法院予以明示。因此我们对工程造价鉴定有两点意见：第一我们认为不应该鉴定，第二我们认为鉴定报告书所依据的鉴定资料存在伪造的情形。即便应当对工程进行造价鉴定，也应该确认公章的真伪。我们给付的工程款已经远远超过整个工程应付的工程款的数额。根据施工意向书第5条第4项工程让利的约定，砖混让利5%，框架让利3%，即便应付款，也应该扣除工程让利价款，请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年8月19日，原告作为乙方，被告作为甲方签订《施工意向协议书》，约定由原告为被告施工辽宁**学院侬园住宅小区，工程内容为9栋6层砖混楼，2栋17层框架楼的土建、水暖、电气施工，包工包料（部分材料及设备甲供和甲控）。工程款的支付分四次进行：第一次乙方按工期要求完成施工后，甲方按乙方已完工程造价的70%拨款，第二次工程完工后，甲方拨款达到乙方工程总造价的85%，第三次工程竣工验收合格后，甲方拨款达到乙方工程总造价的95%，第四次工程尾款5%为保修金，按工程质量保修书执行。其中关于工程让利约定：砖混结构让利5%，框架结构让利3%。

2006年9月25日，原告作为承包人，被告作为发包人签订建设工程施工合同，约定由原告为被告施工辽宁**学院侬园小区工程，工程地点位于沈阳市东陵区（现已划归沈河区）东陵路84号，工程内容为土建、水、电，承包范围为土建、装饰、水暖、电气及相关配套，开工日期为多层部分2006年9月28日，高层部分2007年3月1日，竣工日期为多层部分2007年6月30日，高层部分2007年11月30日，合同工期总日历天数326天，工程质量标准为合格，合同价款人民币29，800，000元。合同价款采用补充协议方式确定。在该合同附件1“承包人承揽工程项目一览表”中约定包括侬园小区1#-13#。该合同附件3“房屋建筑工程质量保修书”中约定质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限：50年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、保修期内发生的质量问题承包方应当在接到发包人的通知后毫不迟疑的进场履行保修义务并在合理期限内完成相应工作，否则发包方有权另行委托其他单位进行相应工作，由此发生的全部风险和费用由承包人承担，从预留保修金中扣除，如有不足，发包方有向承包方追偿和索赔的权利。本工程约定的工程质量保修金为工程结算价款的5%，发包人在质量保修期满后14日内将剩余保修金返还承包人。

上述合同签订后，原告进场施工。

2008年9月25日，原告作为乙方，被告作为甲方签订《房屋抵付工程款协议书》，约定如下：“经甲乙双方协商，由沈阳万**有限公司开发的由沈阳顺**任公司施工的，辽**科院院内《侬园住宅小区》1#-9#楼及网点预算审核价值人民币25，863，587元，已支付85%，即人民币21，998，422元，未付款10%即人民币2，571，984元（质保金5%除外）。签证、冬施等费用双方基本定价约人民币1，004，280元（质保金5%除外），其中：1#4#楼及网点楼约为人民币299，448元、2#5#楼约189，162元，6#7#约205，610元、8#9#约214，540元、3#楼约95，518元。以上两项未支付款合计人民币3，571，984元。甲方用九套房屋总价值人民币3，678，891元抵付未支付工程款至95%（房源号、建筑面积、价格附后）。待签证、冬施等费用确定后若不足计算应付额或超出结算应付额，甲乙双方用现金相互找差额。”

2013年10月，原告向**提起诉讼，要求被告给付签证及冬施费用。在案件审理过程中，原告向**提出鉴定申请，本院依法委托辽宁兴**限公司进行鉴定。2014年9月2日，辽宁兴**限公司作出辽兴宏工鉴字（2014）第259号造价鉴定报告书，鉴定结论为原告施工的沈阳市沈河区东陵路84号的辽宁**学院侬园住宅小区1#、4#、8#、9#、12#、13#楼的签证费用本次鉴定的工程总造价为人民币921，225.31元，其中1#、4#、12#、13#楼签证金额为人民币733，753.85元，8#、9#楼的签证金额为人民币187，471.46元。

上述鉴定报告作出后，被告提出复议，2014年11月24日，辽宁兴**限公司作出回复，对鉴定结论未予改变。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应遵照履行，原告为被告施工完毕，被告应当依约向原告支付工程款。

根据原、被告双方于2008年9月25日签订的《房屋抵付工程款协议书》约定，1#4#楼及网点楼签证、冬施等费用约人民币299，448元，8#9#约为人民币214，540元，待签证、冬施等费用确定后若不足计算应付额或超出结算应付额，双方用现金相互找差额。原告施工的1#、4#、8#、9#、12#、13#楼的签证费用经鉴定数额为人民币921，225.31元（1#、4#、12#、13#楼签证金额为人民币733，753.85元，8#、9#楼的签证金额为人民币187，471.46元），应以此数额确定原告所施工的1#、4#、8#、9#、12#、13#楼的签证费用，对该笔费用，被告应当给付。

关于被告提出的原告诉求超过诉讼时效的问题。双方于2008年9月25日签订的《房屋抵付工程款协议书》应视为双方对原告所施工的1#-9#楼及网点工程价款的结算，但该协议书对签证、冬施费用仅是暂定价格，并约定待确定后双方用现金互找差额，该协议书签订后，双方对1#、4#、8#、9#、12#、13#楼的签证、冬施费用一直未能最终确定，原告的债权一直处于不确定状态，故被告抗辩原告诉求超过诉讼时效，本院不予支持。

关于原告本次诉讼是否属于重复诉讼的问题。原告在另案诉讼中依据双方签订的《房屋抵付工程款协议书》主张结算金额，仅包括了双方在《房屋抵付工程款协议书》中暂定的签证、冬施费用，并非是签证、冬施费用的决算金额，且本案中，本院已将双方在《房屋抵付工程款协议书》中暂定的1#、4#、8#、9#、12#、13#楼的签证、冬施费用予以扣除，故原告本次诉讼，并非是重复诉讼。

关于本案鉴定的问题。双方在《房屋抵付工程款协议书》中确定的签证、冬施费用仅是暂定金额，并非是签证、冬施费用的决算金额，双方在签署《房屋抵付工程款协议书》后对1#、4#、8#、9#、12#、13#楼的签证、冬施费用一直未能最终决算，故本院依据原告的申请进行鉴定，符合法律规定。

关于被告提出的鉴定所依据的签证单上的公章问题。鉴定机构系独立于原告、被告、法院之外的第三人所作出，鉴定机构鉴定过程中，原、被告双方应当积极予以配合，本院受理原告鉴定申请，选定鉴定机构，根据鉴定机构所出具的鉴定报告，鉴定机构在鉴定过程中多次通知被告配合鉴定，但被告并未配合，因此在鉴定机构作出鉴定结论后，其再以鉴定结论所依据的鉴定材料不合法提出异议，本院不予支持。且本案鉴定结论仅是原告所施工的签证费用，对冬施费用，因原告未能送交相关书面文件，鉴定机构并未予以鉴定，同时，被告虽对鉴定材料上其公司所盖公章提出异议，但鉴定材料上除其公司公章外，还有其公司人员签字，监理公司盖章，作为原告无法考察其公司盖章的真实与否，故原告该项抗辩，本院不予采信。

关于让利问题。在原、被告双方于2006年8月19日签订的《施工意向协议书》中约定砖混结构让利5%，框架结构让利3%，该约定不违反法律规定，原告应当予以履行，原告本次诉讼所主张的1#、4#、8#、9#、12#、13#楼均为砖混楼，根据鉴定结论，其中1#、4#、12#、13#楼签证金额为人民币733，753.85元，让利金额应为人民币36，687.69元，被告应给付原告人民币697，066.16元，扣除双方在《房屋抵付工程款协议书》中确定的签证金额，被告应当给付原告1#、4#、12#、13#楼的签证费用397，618.16元（人民币697，066.16元-人民币299，448元）。8#、9#楼的签证金额为人民币187，471.46元，让利金额应为人民币9，373.57元，被告应给付原告人民币178，097.89元，与双方在《房屋抵付工程款协议书》中确定的签证金额相抵，原告应当返还被告8#、9#的签证费用人民币36，442.11元（人民币214，540元-人民币178，097.89元）。

对8#、9#的签证费用，双方在《房屋抵付工程款协议书》中确定的签证、冬施费用多于鉴定结论所确定金额，原告未能提供充分的证据证明本次鉴定中8#、9#的签证费用系双方在《房屋抵付工程款协议书》中确定的签证、冬施费用之外另外发生的费用，故对多出金额，原告应当予以返还。

关于利息问题。原告本次诉讼所主张的签证费用具体数额经鉴定才得以确定，故原告主张立案之前的利息人民币80万元，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零九条之规定，原审法院判决如下：一、被告沈阳万**有限公司于本判决发生法律效力后7日内一次性支付原告沈阳顺**限公司侬园小区1#、4#、12#、13#楼的签证费用人民币397，618.16元；二、原告沈阳顺**限公司于本判决发生法律效力后7日内一次性返还被告沈阳万**有限公司侬园小区8#、9#的签证费用人民币36，442.11元；三、驳回原告沈阳顺**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币29，200元，由被告沈阳万**有限公司负担人民币6，718元，由原告沈阳顺**限公司负担人民币22，482元，鉴定费人民币35，000元，由原告沈阳顺**限公司与被告沈阳万**有限公司各负担50%。

上诉人诉称

宣判后，万**产公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求依法撤销原审法院民事判决书并依法改判驳回被上诉人诉讼请求。二、上诉费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。双方之间在2008年9月25日签订《房屋抵付工程款协议书》之后，被上诉人除了在2008年11月17日对2、5号楼变更、签证、配合费、冬季施工费另行进行确认外，其他楼的签证和冬季施工费，都没有再进行过确认。因此，截止到被上诉人提起起诉之日已经远远超过两年的诉讼时效期限。被上诉人在向沈阳**民法院和辽宁**民法院请求给付工程款的诉讼中均没有主张本次诉讼中的请求事项，因此不存在诉讼时效中止或中断的情形。另外，被上诉人主张的金额远远超过了双方在施工合同中约定的结算日期和要求确认工程款的日期，从该角度来看被上诉人的诉讼请求也超过了诉讼时效。二、被上诉人起诉给付的工程款数额是错误，没有任何事实和法律依据。首先，双方在2008年9月25日的协议书中已经确认了工程款的数额，双方之间除了对2、5号楼重新确定了工程款外，其他楼没有再重新确认工程款，因次，应当依据2008年9月25日所签订的协议书中确定的工程款的数额来计算应支付的签证和冬季施工费用。经计算应为人民币815，116元，该款项上诉人已经支付，因此，上诉人不欠被上诉人任何工程款。对于要求给付利息及给付利息的计算方法，上诉人认为均无事实和法律依据。三、本次诉讼上诉人主张的诉讼请求属于重复诉讼。沈河区人民法院（2013）沈河区民二初字第365号判决书中主文第9页已经将被上诉人的本次诉讼请求的金额计算在上诉人应付工程款的总额中，因此被上诉人本次诉讼的主张属于重复诉讼。四、一审鉴定结论及委托鉴定不合法。首先，上诉人认为本案不应当进行工程造价鉴定。理由如下：1、双方在2008年9月25日协议书中已经确认了本次诉讼请求的工程款金额，双方在协议书中没有提到需要另行对工程造价进行鉴定，因此无需第三方机构对工程造价进行确认或参与。事实上，双方之间仅是对2、5号楼进行了重新的确认，其他号楼价款双方均认可了协议中确定的价款，未经上诉人同意进行确认价格，这也是双方当事人历经多起诉讼，时隔5、6年之久，被上诉人一直没有对本次诉讼事项要求上诉人确认的事实依据，因此，上诉人认为无需对工程进行造价鉴定，被上诉人提出的司法鉴定申请是一种滥用民事权利的行为。其次，鉴定结论所依据的证据有部分系伪造的。例如鉴定报告中，被上诉人所提供的鉴定材料，包括现场签证单、工程洽商记录等，至少8份材料中，盖的印章“沈阳万**有限公司工程技术部”是伪造的，与上诉人公司真实的印章存在明显的区别，再次，鉴定依据的取费数量、价格与事实不符。上诉人请求人民法院对相应的资料中所加盖的印章的真伪进行验证，以确定相应资料是否能成为确认签证费用的依据或者说鉴定结论的依据。本案即便需要鉴定也应当确认公章的真伪。上诉人给付的工程款数额已经远远超过整个工程应付的工程款的数额。根据施工意向书第5条第4项工程让利的约定，砖混让利5%，框架让利3%，即便应付款，也应该扣除工程让利价款。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人顺天建设集团公司答辩称：一审法院查明事实清楚，认定事实准确，适用法律正确，应当予以维持。

本院查明

本院另查明：在本院庭审中，被上诉人顺天**公司确认其本案中主张的工程款为侬园小区1号、4号、8号、9号、12号、13号楼签证的费用。

2009年8月4日，顺天**公司起诉至我院，诉讼请求为：请求法院判令万**产公司给付工程款15，007，302元及支付利息。2010年4月12日，我院作出（2009）沈**二初字第94号民事判决书，判令驳回原告顺天**公司的诉讼请求。后顺天**公司不服该判决，上诉至省法院，2010年10月18日，省法院作出（2010）辽民一终字第161号民事判决书，判令驳回上诉，维持原判。

2013年2月20日，顺天**公司另案起诉至沈河区人民法院，请求法院判令万**产公司支付拖欠工程款7，034，543.36元并支付利息。2014年4月10日，沈**法院作出（2013）沈**二初字第365号民事判决书，判决如下：一、被告沈阳万**有限公司于本判决发生法律效力后7日内一次性支付原告沈阳顺**限公司工程款人民币1，296，714.19元；二、被告沈阳万**有限公司于本判决发生法律效力后7日内一次性支付原告沈阳顺**限公司工程款人民币1，296，714.19元的利息，自2011年8月9日至本判决确定的给付之日止，按中**银行规定的同期同类贷款利率计算；三、被告沈阳万**有限公司于本判决发生法律效力后7日内协助原告取回侬园小区1#至9#楼工程质保金人民币315，000元；四、驳回原告沈阳顺**限公司的其他诉讼请。宣判后，万**产公司不服该判决，上诉至我院，我院于2014年8月29日作出（2014）沈**二终字第1768号民事裁定书，裁定撤销一审法院判决，发回重审。该案现在沈河区人民法院审理过程中。

本院认为

本院认为，本案中顺**集团主张的工程款为侬园小区1号、4号、8号、9号、12号、13号楼签证的费用。而一审法院正在审理的顺**集团公司与万**产公司建设工程施工合同一案，顺**集团主张的工程款为其施工的侬园小区工程的工程款，因此本案所涉及的工程与一审法院审理另外一案涉及的工程属于同一工程，故将本案发回重审，发回重审后，一审法院将本案与双方纠纷的另外一案进行合并审理并作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2013）沈**二初字第1848号民事判决；

二、发回沈阳市沈河区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年九月九日