上诉人**修有限公司与被上诉人辽宁省图书馆建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**修有限公司与被上**图书馆（辽宁**护中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2014）沈**二初字第457号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，审判员郑**、审判员相蒙参加评议的合议庭，于2015年3月26日开庭公开审理了本案，上诉人**修有限公司的委托代理人吴**，被上**图书馆（辽宁**护中心）的委托代理人岳国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审本诉原告沈阳建**限公司诉称：2008年12月26日，原、被告双方签订一份《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：原告承揽被告楼体外墙改造工程，包工包料，合同单价74.50元／平方米，暂定83万元，约11，100平方米。合同签订之后，原告按合同约定施工，经实际丈量，实际施工面积为13075平方米，经核算合同价款为974，087元。现工程已于2010年6月竣工，被告于竣工后使用至今。原告已分5张给被告辽宁省图书馆开具发票，发票额为819，947元，被告辽宁省图书馆分三次拨付给原告工程款659，973元，现尚欠460，227元工程款没有给付。另外，根据双方合同约定，原告进场施工后，被告向原告预付工程款总额的30%，工程竣工后支付工程款的50%，验收合格后支付15%，因此被告应向原告支付逾期付款的违约金。上述欠款虽经原告多次催要，被告以种种理由不予给付，被告的行为给原告造成了很大的经济损失，为维护合法权益，原告请求人民法院判令：1、被告给付原告工程款460，227元；2、被告给付原告逾期付款利息30，373元；3、被告支付迟延付款违约金10万元；4、案件受理费及因诉讼发生的费用由被告承担。。

一审被告辩称

一审本诉被告辽**书馆（辽宁**护中心）辩称：不同意原告的诉讼请求。一、原告所诉事实与实际情况不符。（一）原告的施工面积不为13，075平方米。原告和被告双方于2008年12月26日签订《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》属实，但原告对于其施工面积未予实际丈量，其也无证据证明实际施工面积为13，075平方米。原告应为其实际施工面积承担举证责任；（二）原告未将工程施工至竣工。双方签订上述合同后，原告延至2009年8月10日开始施工，至2010年5月25日，原告仍未完成施工任务，且原告未经被告同意擅自撤出施工现场，留下未完工程，鉴于原告的上列违约行为，2011年7月25日，被告通过公证方式向原告寄出《辽**书馆外墙改造工程所存在问题告知书》，向原告指出其工期违约、施工质量、损坏和变卖被告物品等问题，要求原告于2011年8月3日前来被告处解决有关工程方面的问题，并告之如逾期不到被告处，则视为原告自动解除合同。但原告至今未派员来被告处。对于原告未完工程的当时状况及原告施工的质量问题，被告另于2011年8月21日聘请沈阳**证处予以公证。二、原告的诉讼请求不成立，应予驳回。（一）如前述，原告诉讼请求所依据的实际施工面积不实，其诉讼请求数额不具真实基础；（二）原告已确认损坏赔偿款从工程款中扣除。原告在施工中，损坏了被告的玻璃、不对垃圾进行外运、未实施空调拆装，同时还将被告的“辽、宁、省、图、书、馆”六个大铜字私自变卖。基于上列情况，原告已确认更换玻璃、垃圾外运、空调拆装费总计42，115元从工程款中扣除。现原告的诉讼请求却对此予以忽略；（三）原告依约应承担赔偿和违约责任。1、原告的施工存在大量质量问题，加之原告擅自撤离施工现场，被告在无奈之下只能另请其他施工队伍补救原告的施工质量问题、完成原告遗留的未完工程。为此，被告另付他方工程款159，974元。对此损失原告应予赔偿；2、按照双方所签订的《辽**书馆外墙面改造工程施工合同补充协议》的约定，本工程工期为75天（日历日），未在工期内完工，每超一天将扣除工程款的2‰作为违约金。原告自2009年8月10日施工，依约应在2009年10月25日前完工，但至2010年5月25日原告撤离现场时工程也未完工。按照每超一天计算违约金，则原告应承担的（至2011年8月31日）违约金至少是工程款的1086‰。对此，被告保留反诉的权利。三、原告诉求的数额我方看不懂是怎么算的，按照原告的算法，经核算合同价款为974，087元，被告已经给付659，973元，按此算法，被告未给付金额是314，114元，并非原告所说的460，227元，原告应解释清楚该460，227元是如何计算出来的。四、关于原告增加的诉讼请求，被告不同意支付，因为原告增加的诉讼请求既没有事实依据，也没有法律上的约定。在事实上，原告没有完成合同约定的施工项目，没有对实际施工量进行鉴定，擅自撤离现场，造成被告经济损失无权索要违约金和利息。在法律上，双方的施工合同及补充约定均没有约定对被告支付款的法律责任，补充协议第5条是对原告逾期完工的违约行为进行违约责任计算方式的约定，而不是对被告的约定。另外，原告既要求违约金，又要求支付利息，违背法律上规定。

一审反诉原告辽**书馆（辽宁**护中心）诉称：2008年12月26日，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由反诉被告承包反诉原告主楼外墙面改造工程，承包方式包工包料，价款74.5元／平方米，保修期限三年；同日，双方另行签订《辽**书馆外墙面改造工程施工合同补充协议》，约定工程款最终结算时按照实际施工面积计算，工程工期为75天，开工日期双方另行约定；如反诉被告没有按照合同约定的工期完工，每超过一天将扣除工程款的2‰作为违约金。上述《施工合同》和《补充协议》签订后，工程于2009年8月10日开工，至2010年5月25日，反诉被告在未完成施工工程的情况下，擅自撤出施工现场，留下未完工程。鉴于反诉被告的上列违约行为，2011年7月25日，反诉原告通过公证方式向反诉被告寄出《辽**书馆外墙改造工程所存在问题告知书》，向反诉被告指出其工期违约、施工质量、损坏和变卖反诉原告物品等问题，并告知如逾期不到反诉原告处，则视反诉被告自动解除合同。期限届满，反诉被告未与反诉原告进行联系。2011年8月12日，反诉原告聘请沈阳**证处对反诉被告未完工程的当时状况及反诉被告施工的质量问题给予公证。反诉被告已施工的工程部分墙面大面积脱落、漏水，为此，反诉原告不得已另和沈阳科大**有限公司签订外墙改造二期修复工程合同，对楼前补刷涂料、外墙已脱落部分修补等，为此反诉原告支付相应工程141，237.6元（126，105元的工程款，加12%税金管理费）。反诉原告、反诉被告的《补充协议》约定工程工期为75天，自2009年8月10日开工，反诉被告应于2009年10月25日完工，但反诉被告在2010年5月25日擅自撤出施工现场时也未完工。直至2011年9月18日，才由沈阳科大**有限公司完成工程。至此时计算，反诉被告拖延工期达694天；依照双方《补充协议》的约定，反诉被告每超期一天，将扣除工程款的2‰作为违约金，反诉被告应被扣的工程款应是全部工程款的1388‰，意即反诉被告根本无权要求支付工程。现反诉原告先期已支付给被告659，973元工程款，对此工程款，反诉被告应返还。现反诉原告请求判令反诉被告承担上述违约行为的违约金42，000元。综上，反诉原告请求法院判令：1、反诉被告赔偿反诉原告因其违约造成的经济损失141，237.6元；2、反诉被告依约承担违约责任、返还42，000元。3、本案诉讼费用由反诉被告承担。

一审反诉被告沈阳建**限公司辩称：一、反诉原告辽**书馆与沈阳科大**有限公司之间的施工结算不真实，我公司不应支付维修费。（一）本案中，反诉原告对涉案工程进行维修，应事先通知我公司，由我公司做相应的维修工作，而我公司至今未收到反诉原告的维修通知。现反诉原告以明显高于市场价格的维修费，雇佣第三方进行维修，显然，违反了双方合同约定；（二）反诉原告与沈阳**公司签订合同时间为2011年8月30日，约定工期为2011年8月28日至2011年9月18日，反诉原告向沈阳**公司付款时间为2011年9月5日，沈阳**公司向反诉原告提交工程决算书时间为2011年9月20日。以上事实说明了反诉原告在沈阳**公司尚未施工完毕及工程决算之前就已经把全部工程款付给了科**公司，这明显违背正常工程款结算程序；（三）我公司承包的是反诉原告外墙改造工程，而沈阳**公司向反诉原告提交工程决算中的施工项目已经超出我公司承包范围，并且施工费明显偏高。我公司一共向反诉原告开具了5张发票，金额共计819，947.00元，反诉原告一共支付我方工程款659，973.00元，剩余159，974.00元。然而，沈阳**公司向反诉原告提交的工程决算和发票也是159，974.00元，这进一步说明了反诉原告与科大公司之间工程结算往来明显是针对我公司剩余工程款而做的，双方故意串通拖欠工程款。二、反诉原告逾期付款违约在先，我公司不应承担逾期竣工违约责任。（一）双方约定合同价款暂为83万元，我公司进场后反诉原告预付工程款30%即249，000元（830，000元×30%）。我公司于2009年8月10日进场开工，反诉原告于2009年11月12日支付20万，12月18日支付5万，反诉原告并没有按照合同约定支付工程款，反诉原告逾期付款在先，因此我公司有合法理由顺延工期；（二）我公司所承包的是反诉原告的外墙工程，在我公司施工中反诉原告并没有闭馆，而是正常对外方开馆，我公司在实际施工中既要保证工程质量和进度，同时也要配合反诉原告的正常经营，这也是导致工期顺延的原因之一。另一方面，我公司在具体施工的过程中，由于反诉原告经常提出新的施工要求，这也导致了实际工期的顺延。另外，反诉原告以每逾期一日按工程款的2‰比例要求我公司承担违约金过高，请法庭予以减少。综上所述，反诉原告不能按合同约定按期付款，明显违约在先，并且其提供的维修费证据不真实，因此，其诉讼请求应予以驳回。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年12月26日，辽**书馆作为甲方，沈阳建**限公司作为乙方，签订《建筑装饰工程施工合同》，载明：“工程名称：辽**书馆主楼外墙面改造工程，工程地点：沈阳市东陵区万柳塘路111号，承包范围：楼体外墙改造，承包方式：包工包料，开工日期：2009年8月21日，竣工日期：80天，质量等级：合格，合同价款：74.50元／㎡（捌拾叁万）”。第二十一条约定，施工材料进场后，预付工程款的30%；第二十三条约定，工程款支付方式为工程竣工后支付工程款的50%，验收合格后支付15%；第三十七条约定，在施工过程中，出现任何人员伤亡事故及物品损坏均由乙方负责赔偿。同日，双方又签订《辽**书馆外墙面改造工程施工合同补充协议》，载明：“二、施工要求1、乙方必须严格按照标书中有关施工工艺的要求施工，不得擅自更改施工方案。2、在清除旧墙砖时，必须彻底和墙体剥离，即露出墙或水泥柱体，经甲方认可后，方可进行抹灰工序。如空心砖被损坏或出现粉状脱落，乙方须按原样更换。费用由乙方承担。……三、预付款和工程结算1、甲方支付预付款的同时，乙方必须提供等额的银行保函。2、工程款最终结算时，按照实际施工面积计算，不含门窗、玻璃幕墙等面积。3、工程决算时，按照中标价格结算，现场不予变更。四、工期工程工期为75天（日历日），开工日期双方另行约定。五、违约责任1、如乙方没有在按照合同约定的工期内完工，每超过一天将扣除工程款的2‰作为违约金。2、如甲方没有按照合同约定及时支付工程款，乙方有权停止施工，并向相关机构主张自己的权利。六、工程验收工程完工后，由甲方双方认可的具有相关资质的专业机构进行工程验收，验收时，双方工程负责人同时到场。……”。2009年8月10日，原告进场施工。

沈阳建**限公司认为工程完工后，向辽**书馆提交了《辽**书馆外墙改造工程竣工报告》，报告中记载建筑施工面积共计11，000㎡，工程项目已全面完成，通过沈阳建**限公司技术、质量管理部门的检查，在工程质量、施工技术要求等方面能达到国家有关施工质量验收标准规范要求，外墙改造工程于2009年8月10日开始施工，至2010年5月25日沈阳建**限公司已完成合同内的工作。

现沈阳建**限公司以双方未进行工程结算、辽**书馆欠付工程款为由起诉来院，要求辽**书馆给付欠付工程款、逾期付款利息及迟延付款违约金10万元。辽**书馆认为沈阳建**限公司施工的工程未完工，并存在施工质量问题，提出反诉，要求沈阳建**限公司赔偿经济损失并承担违约责任。

庭审中，沈阳建**限公司、辽**书馆均认可辽**书馆已实际给付沈阳建**限公司工程款金额为人民币659，973元。沈阳建**限公司陈述：其应辽**书馆要求，开具了5张发票，金额共计人民币819，947元，并交给辽**书馆，辽**书馆对此予以否认。沈阳建**限公司陈述：竣工日期为2010年6月份，《辽**书馆外墙改造工程竣工报告》系2010年6月交给辽**书馆的。辽**书馆陈述：《辽**书馆外墙改造工程竣工报告》是在2011年收到的，其认为沈阳建**限公司系在2010年5月25日工程未完成的情况下擅自撤场。

本案审理过程中，经现场勘查，双方均认可沈阳建**限公司未实际施工面积的部分为：二楼窗台以下、东大墙一面及正门处与“辽宁省图书馆”大字平行的四根立柱。

一审法院认为

一审法院认为：《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应依约履行。原告主张其完成了合同约定工程的施工，要求被告给付尚欠的工程款，首先其应对其按照合同约定完成施工的事实负有举证责任。为证明工程竣工及工程量情况，原告提供了《竣工报告》一份。然而，该报告系原告单方制作，被告不予认可，且该报告中未载明其计算出的施工面积11，000㎡的标准以及包含的施工范围，此外，经现场勘查，原、被告双方共同确认存在未施工部分，该11，000㎡中是否已扣除了未施工部分的面积，在报告中亦没有体现，故该《竣工报告》不能作为认定原告实际施工的工程量的依据。而经本院释*，原告坚持不要求对实际完成的工程量进行鉴定。在此情况下，原告实际施工的工程量无法确定，对此原告应承担举证不能的不利后果，即原告主张的实际施工量及被告应付工程款缺乏依据，原告的诉讼请求本院不予支持。

关于反诉原告的反诉请求。反诉原告主张由于反诉被告施工存在问题，其另行与沈阳科大**有限公司签订《辽宁省图书馆外墙改造二期修复工程合同》，修复反诉原告施工存在问题及未完工的部分，并提供公证书、付款发票、工程决算书复印件等证据加以证明，但鉴于反诉原告提供的工程决算书复印件中载明的工程内容并非与反诉被告应施工的范围内容完全吻合，且该工程决算书复印件系沈阳科大**有限公司自行制作，反诉原告应提供其他证据补强证明科**司施工的反诉被告原应施工及修复反诉被告施工部分的工程量。而经本院释明，反诉原告表示对上述工程量不申请鉴定，故反诉原告对此应承担举证不能的不利后果，反诉原告的反诉请求缺乏依据。关于反诉原告主张反诉被告应承担违约责任的问题。因在《建设工程施工合同》履行过程中，存在实际开工日期与合同约定的开工日期不一致等未严格按合同约定履行的实际变更问题，且反诉原告未提供证据证明其主张要求反诉被告给付的违约金42，000元的依据及标准，故该项诉求亦缺乏依据。综上，对反诉原告的反诉请求本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审法院判决如下：一、驳回原告沈阳建**限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告辽**书馆（辽宁**护中心）的反诉请求。本诉案件受理费人民币9706元，由原告沈阳建**限公司负担；反诉案件受理费人民币3965元，由反诉原告辽**书馆（辽宁**护中心）负担。

上诉人诉称

宣判后，沈阳建**限公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、依法撤销一审法院民事判决，并依法改判。二、请求法院依法判令被上诉人给付上诉人工程款460，227元，逾期利息30，373元及迟延付款违约金10万元。三、本案全部诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审法院以上诉人不申请鉴定为由驳回上诉人的诉讼请求，没有法律依据。本案中，上诉人将承包的工程全部施工完毕后，已向被上诉人提交竣工报告并被接收，现工程已投入使用。在工程结算时，是被上诉人迟迟不予上诉人进行结算支付工程款。在一审中，被上诉人己向法庭提交竣工报告证据，这说明被上诉人对上诉人提交的竣工报告是认可的，现被上诉人予以否认，其应向法院提交相应的证据予以证明，其举证责任应在被上诉人，应由被上诉人承担不利后果。为此，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，明显没有法律依据。二、被上诉人与案外人沈阳科大**有限公司之间恶意串通，以达到拒付工程款的目的。（一）、在施工过程中，上诉人一共向被上诉人开具了5张发票，金额共计819，947.00元，被上诉人一共支付上诉人工程款659，973.00元，剩余159，974.00元。然而，被上诉人与沈阳**公司之间的工程决算和发票也是159，974.00元，这说明了被上诉人与沈**公司之间工程结算明显是针对上诉人剩余工程款而做的，双方故意串通拖欠工程款。（二）、被上诉人与沈阳**公司签订合同时间为2011年8月30日，约定工期为2011年8月28日至2011年9月18日，被上诉人向沈阳**公司付款时间为2011年9月5日，沈阳**公司向反诉原告提交工程决算书时间为2011年9月20日。以上事实说明了被上诉人在沈阳**公司尚未施工完毕及工程决算之前就已经把全部工程款付给了科**公司，这明显违背正常工程款结算程序。三、被上诉人逾期付款违约在先，应向上诉人支付逾期付款违约金。案中，双方约定合同价款为83万元，上诉人进场后被上诉人预付工程款30%即249，000元（830，000×30%）。上诉人于2009年8日进场开壬，被上诉人于2009年11月12日支付20万，12月18日支付5万，被上诉人并没有按照合同约定支付工程款，应向上诉人支付逾期付款违约金。

被上诉人辩称

被上诉人辽**书馆（辽宁**护中心）答辩称：一、被上诉人向法庭提交的竣工报告是上诉人自己单方制作的，被上诉人在原审过程当中使用该竣工报告是证明施工队自认的施工期限超期，并不代表我方承认他的工程量。关于工程量的数据，在补充协议当中第三条第二项已经明确约定以实际面积计算。二、被上诉人与沈**大智能建筑的后续工程是为了完成上诉人所遗留的施工项目和对施工产生质量问题进行的补救。因为工程项目是固定不变的，所以在工程决算上可能出现数字的巧合。被上诉人向科**司支付工程款并不违背施工市场的客观规律。因为修复工程难度更大，工程费用远远高出了被上诉人的预算。我们是在有求于人的情况下，满足了科**公司的要求向其支付了工程款。三、合同当中没有约定被上诉人逾期付款的违约责任，合同约定工程款暂定83万元，约定的施工面积大约为11，100平方米。实际施工的面积约在9000平方米，实际的施工款大约为65万余元。因此，上诉人也无权按照83万元来计算违约金。实际上被上诉人先期支付的25万元没有给施工队造成任何损失。因此，上诉人无权来追究被上诉人的部分责任。在该工程施工过程当中，上诉人存在着工期违约、拖延，施工质量存在问题。擅自撤离现场，遗留未完工程。我们省图书馆本不想反诉，实际支付的65.9万元工程款已经足以支付上诉人的劳动报酬。因上诉人在施工当中更换了项目负责人，由李**变更为张**。张**拿走的工程款未交付给公司，导致公司没有收到相应的经济效益，致使公司起诉我方。我方认为该工程款应当由上诉人向张**去主张权利，张**拖欠农民工的工资，工人盗卖了我方六个大型铜字，这些铜字被卖掉之后抵做了工人工资，我方也未报警。针对上诉人的无理上诉，我方反诉要求上诉人承担拖延工期的违约责任是合同约定的权利。由于我方近期将要搬迁，我方放弃了反诉工程鉴定，没有提出上诉，并不是我方对原审判决的全面接受。我方请求法庭驳回上诉人的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院另查明，在本院庭审中，上诉人**修有限公司向本院提出对其施工工程的实际面积申请鉴定，2015年4月15日，上诉人向本院提交书面情况说明一份，申请撤回对司法鉴定的申请。

上述事实，有《建筑装饰工程施工合同》、《辽宁省图书馆外墙面改造工程施工合同补充协议》、转款凭证、补充协议等证据材料及双方当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”结合本案的事实，被上**图书馆将其楼梯外墙改造工程发包给上诉人沈阳建**限公司，双方对案涉工程未进行竣工验收，在一审法院审理过程中，上诉人、被上诉人双方均确认案涉工程存在未完成部分，被上诉人在一审期间提供另行委托案外人施工的修复工程合同及发票，可以证明其提出的上诉人未施工完毕的主张，上诉人如果对于被上诉人提供的证据存有异议，则上诉人负有证明其已经施工完毕的举证责任，但上诉人并未提供充分有效的证据，且经一审法院释明，上诉人明确表示对于其已完成的工程量不申请鉴定，在本院审理期间，上诉人虽提交书面的鉴定申请，但其后上诉人书面撤回其鉴定申请，在法院通知摇号的时间时，上诉人未参加摇号，因此上诉人沈阳建**限公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院判令驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9706元，由上诉人**修有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三日