上诉人曲**与被上诉人辽宁长**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曲**与被上诉人辽宁长**有限公司（以下简称长**产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第00700号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，代理审判员郑**、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年11月7日开庭公开审理了本案，上诉人曲**及其委托代理人徐**，被上诉人长**产公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审原告曲连波诉称：2008年原告承包了被告在和平区长白乡长安小区1、2、3、4、5号楼的外墙保温工程，施工面积18，000平方米，每平方米90元，工程总价款1，620，000元。原告如期完成合同约定事项，被告给付了部分工程款，以387，660元顶账给原告房屋一处，对所欠的340，000元工程款由于被告负责人的的变动，原告多次催要仍拒绝给付，故诉至法院。诉讼请求：1、被告给付工程款340，000元及利息；2、诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

一审被告长**产公司辩称：原告属于个人无资质，所以施工行为为无效行为。根据相关法律规定，无法证明原告施工的工程没有质量问题，没有材质单，没有合格证，没有项目经理的签字，没有施工合同，没有竣工验收。原告施工时间发生在2008年，09年同行业取费标准是每平方米72元，原告自己所述取费标准90元，没有得到被告的认可，没有法律依据。无法确认原告的施工行为，依法应当驳回原告的诉讼请求。被告账面显示不欠钱，被告保留诉讼原告的权利。因为原告是无效的行为，所以利息不存在。同时，原告所诉已超过诉讼时效。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告于2008年为被告开发建设的长安家园小区1、2、3、4、5号楼的外墙保温工程进行施工，面积18，000平方米，原告施工完毕后，所涉及的工程交付使用。2009年8月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订顶账商品房认购协议书一份，协议书甲方处盖有被告公章，在协议书下方有案外人李**书写的文字“扣除顶房款外，尚欠工程款34万元”，文字上未加盖被告公章，原告自认该文字书写于2010年5月份。案外人李**曾为被告方总经理，于2009年1月后卸任，对此原告是知情的。

一审法院认为

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据，本案中原告主张被告给付欠付工程款的主要依据在于案外人李**书写的“扣除顶房款外，尚欠工程款34万元”的证明，而该证明上未加盖被告公章，与盖有被告公章的顶账商品房认购协议书并非形成于同一时间，该证明的效力未经被告认可。且案外人李**当时已卸任经理，故案外人李**的证明不能代表是本案被告的意思表示，不能证明是本案被告对该款项的认可，亦不能证明该欠款的存在，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、驳回原告的诉讼请求。二、案件受理费6400元（原告已预交），由原告曲**承担。

上诉人诉称

宣判后，曲连波不服一审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求撤销原审法院民事判决书，判令被上诉人给付工程款34万元及利息；二、由被上诉人承担本案诉讼费。主要上诉理由：一、本案程序违法。本案系普通程序，办案人员未到庭，未到庭的办案人员在合议室的签字显然是虚假的，由于其未参加庭审，不了解案情无权对案件事实表态，严重影响了公正审判。二、李**是被上诉人单位的时任经理，是被上诉人单位的股东之一，这个工程是李**代表被上诉人单位与上诉人签定的，李**对本工程的相关事宜是了解情况的，有权评价该工程的任何事宜，李**为上诉人出具欠条的情况说明履行的是职务行为，可作为认定事实的根据。三、一审法院不认可李**的签字，未对该工程进行审计，也未查明这个工程是何人干的，事实上该笔工程款在被上诉人的财务已挂账，可证明欠款事实。

被上诉人辩称

被上**地产公司答辩称：一、上诉人主张本案程序违法是错误的，不存在程序错误。二、针对上诉人第二条，民事诉讼法证据规则，关于利害关系人有明确的规定，故利害关系的作证应不予采纳。三、坚持2009年的行业标准，账面显示是不欠钱，上诉人拿出的证据证明被上诉人欠钱。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院另查明，关于被上诉人已付工程款的数额问题，上诉人自认被上诉人已付款90万元现金，及被上诉人以位于沈阳市和平区下夹河路103号2号楼2单元5层2号的房屋抵顶387，660元的工程款，共计1，287，660元。被上诉人认为其已付款共计1，424，866元（包括沈阳市和平区下夹河路103号2号楼2单元5层2号的抵债房屋）。

本院又查明：就上诉人施工的平米单价问题，上诉人主张为每平方米90元；被上诉人主张为每平方米72元。

在原审法院审理过程中，对顶账商品房认购书下方文字的书写时间，上诉人代理人陈述书写时间为2010年5月。在原审庭审中，上诉人曲**亦承认其向李**个人借款20万元，并未将该笔款项还清，现案涉房屋已经抵给李**。

上述事实，有顶账商品房认购协议书、建设工程合同等证据材料及当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为上诉人曲**施工的外墙保温工程的平米单价问题及被上**地产公司是否尚欠上诉人曲**工程款的问题。

关于上诉人曲**施工的外墙保温工程的平米单价问题，上诉人主张平米单价为90元／每平米，被上诉人主张平米单价为72元／每平米，本院认为，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人曲**虽主张其施工的保温工程的平米单价为90元／平米，但其无法充分有效的书面证据予以佐证，其在原审中提供李**证言及李**在顶账商品房认购协议书的签字予以佐证，但李**于2009年即从被上**地产公司卸任，且上诉人曲**亦与李**有债权债务关系，因此作为证人的李**与本案存在利害关系，对于其证人证言的证明力，本院无法确认。且上诉人曲**主张其与被上**地产公司签署了的书面的施工合同，但合同为被上**地产公司新法人将柜门撬开拿走，在本院审理过程中，上诉人表示就该事件并未报警，因此对于上诉人该陈述的真实性，本院亦无法确认。被上诉人在原审庭审中提供的其与案外人**温有限公司于2009年签署的外墙保温《建设工程合同》一份，以佐证平米单价72元／平米的主张。综上，结合上诉人与被上诉人在原审中提供的证据，原审法院未支持上诉人90元／平米的主张并无不当，本院予以确认。

关于被上**地产公司是否尚欠上诉人曲**工程款的问题。本院认为，上诉人、被上诉人双方对于上诉人施工的面积18，000㎡并无异议，按照每平米72元计算，上诉人施工的保温工程的工程款共计1，296，000元（18，000㎡×72元／平米），按照上诉人曲**自认的被上诉人已付款1，287，660元，被上诉人尚欠工程款数额为8340元（1，296，000元－1，287，660元）。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第00700号民事判决书；

二、被上诉人辽宁长**有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人曲连波工程款8340元。

三、驳回上诉人曲连波的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费6400元，二审案件受理费6400元，共计12，800元，由上诉人曲**负担12，486元，由被上诉人辽宁长**有限公司负担314元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日